La prise en compte de la RSE par le droit de la concurrence : une divergence transatlantique

« Aucune politique de concurrence pertinente ne peut ignorer les dommages sociaux et environnementaux ». Cette affirmation, prononcée en 1977 par Mike Pertschuk, alors président de la Federal Trade Commission, résonne aujourd’hui avec une ironie singulière, tant elle semble éloignée de la politique américaine.

Contrairement à l’Union Européenne, qui tend à inclure des considérations liées à la Responsabilité Sociétale des Entreprises (RSE) dans sa politique de concurrence, les autorités américaines semblent en effet faire fi de ces intégrations volontaires, par les entreprises, de considérations environnementales et sociales dans leurs stratégies économiques et relations avec les parties prenantes^[1]. En résulte une véritable fracture transatlantique, dont il convient d’apprécier l’étendue et les conséquences.

Un droit de la concurrence européen qui intègre les objectifs de durabilité

Lorsqu’il s’agit de mobiliser le secteur privé pour faire face à l’urgence climatique, les entreprises pionnières peuvent subir des « désavantages du premier entrant », les démarches innovantes ou responsables entraînant généralement des coûts plus élevés^[2]. La coopération entre entreprises concurrentes, bien qu’en principe proscrite par l’interdiction des ententes^[3], semble alors indispensable pour mener à bien la transition environnementale.

C’est du moins l’approche privilégiée par l’Union européenne, qui tend à adapter le droit de la concurrence aux défis environnementaux. Dès l’affaire « CECED », la Commission avait déjà autorisé un accord entre producteurs de lave-linge pour cesser de commercialiser des appareils à faible performance énergétique, considérant que si l’accord restreignait la concurrence, il pouvait être justifié par des considérations environnementales^[4].

En 2023, la Commission a modifié les lignes directrices consacrées aux accords de coopération horizontale, dédiant un chapitre aux accords de durabilité, entendus comme des accords passés entre concurrents qui poursuivent des objectifs de développement durable^[5]. La Commission admet ainsi explicitement la possibilité pour des entreprises concurrentes de s’entendre sur des normes de durabilité communes^[6].

La régulation européenne des collaborations horizontales n’est pas la seule à intégrer de telles considérations : en matière de restrictions verticales, les fournisseurs et distributeurs peuvent ainsi conclure des accords fondés sur des objectifs environnementaux^[7] ; de même, le droit des aides d’État encourage les soutiens financiers à la transition environnementale^[8].

L’hostilité croissante du droit de la concurrence américain envers les initiatives RSE

Aux États-Unis, le consumer welfare standard s’est imposé à partir des années 1980 comme boussole quasi exclusive de l’analyse antitrust^[9]. L’introduction d’objectifs non économiques, qu’ils soient sociaux ou environnementaux, est ainsi perçue comme une menace pour la neutralité du droit. Cette orthodoxie explique la méfiance persistante des autorités américaines à l’égard des coopérations liées à la RSE, assimilées à des restrictions concertées de l’offre ou à des entraves à la liberté du marché^[10].

Cette approche s’est considérablement durcie dans le contexte politique récent, où la contestation de la RSE a pris une dimension ouvertement idéologique.

Les exemples en la matière sont nombreux : citons la publication en juin 2024 d’un rapport de la commission judiciaire de la Chambre des représentants, alléguant l’existence d’un « cartel climatique », composé d’investisseurs et d’institutions financières – tels que Climate Action 100+ ou la Net Zero Owner Alliance – qui auraient coordonné leurs actions pour imposer la décarbonation de l’économie américaine^[11] ; de même s’agissant de l’action judiciaire engagée en novembre 2024 par une coalition d’États républicains contre BlackRock, Vanguard et State Street, leur reprochant d’avoir, via des stratégies RSE coordonnées, restreint la production de charbon^[12].

Ainsi, loin de justifier d’éventuelles exemptions, les initiatives RSE sont réprimées au nom de la protection de la libre concurrence^[13].

Une divergence susceptible de ralentir la transition environnementale

La coexistence de ces deux modèles crée une insécurité juridique majeure pour les entreprises transnationales. En effet, une initiative jugée compatible avec le droit européen peut, simultanément, exposer ses auteurs à des poursuites aux États-Unis. Cette asymétrie réglementaire fragilise les stratégies de coopération globale, incite au retrait de nombreuses alliances climatiques et contribue plus largement au ralentissement de la transition environnementale.

On ne peut que déplorer une telle fracture, alors que nombreux sont les observateurs qui défendent la nécessité de repenser encore davantage les cadres de régulation actuels pour faire face à l’urgence climatique^[14]. Le dernier rapport de la Chambre du Commerce International plaide ainsi pour une politique de concurrence qui allie « l’épée et le bouclier », en utilisant les instruments du droit de la concurrence pour sanctionner les comportements préjudiciables socialement ou environnementalement (l’épée) et en autorisant des projets qui contreviennent aux règles de la concurrence, mais ont des externalités vertueuses (le bouclier)^[15]. La durabilité deviendrait ainsi un critère d’analyse des autorités de régulation, au même titre que le prix ou le bien-être des consommateurs.

Gérer l’incertitude dans l’attente d’un rééquilibrage transatlantique ?

Il va sans dire que le climat actuel ne semble pas propice à de telles évolutions, aussi nécessaires soient-elles. C’est particulièrement le cas aux États-Unis, mais également dans l’Union européenne, où le paquet « Omnibus I » a récemment remis en cause de nombreuses avancées en matière de RSE^[16].

À court terme, la prudence semble ainsi de mise : les entreprises transnationales ont par exemple intérêt à recourir aux politiques de « porte ouverte » mises en place dans plusieurs autorités nationales européennes, permettant d’obtenir des orientations informelles sur la compatibilité de projets de coopération durable avec les règles de concurrence^[17]. Aux États-Unis, les entreprises pourraient faire usage d’un mécanisme analogue, en sollicitant par exemple un avis consultatif ou un examen de pratiques commerciales auprès de la Federal Trade Commission ou du Department of Justice^[18].

En matière de concurrence, il convient toutefois de se garder d’une lecture excessivement court-termiste. Une alternance politique aux États-Unis pourrait sans doute tempérer l’hostilité actuelle à l’égard de la RSE et réduire ainsi les tensions transatlantiques. Toutefois, elle ne permettrait sans doute pas de combler pleinement la fracture, tant l’attachement du droit américain au consumer welfare standard semble exclure la prise en compte d’autres objectifs vertueux, y compris sous des administrations plus favorables à l’action climatique^[19].

Dans ce contexte, l’Union européenne apparaît ainsi appelée à assumer une ambition normative propre^[20], ouvrant la voie à des cadres de régulation à la hauteur des défis climatiques.

^[1] Jean-Pascal Gond and Jacques Igalens, La responsabilité sociale de l’entreprise (Que sais-je?, Presses Universitaires de France 2025) 23

^[2] International Chamber of Commerce, When Chilling Contributes to Warming (ICC 2022) 3

^[3] Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, art. 101 ; Sherman Act 1890, s 1 (15 USC § 1)

^[4] Commission européenne, Décision IV.F.1/36.718 CECED [2000]

^[5] Commission européenne, ‘Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale’ (2023/C 259/01) [2023], § 521

^[6] Ibid § 549

^[7] Commission européenne, ‘Lignes directrices sur les restrictions verticales’[2022], § 144

^[8] Commission européenne, ‘Lignes directrices relatives aux aides d’État pour le climat, la protection de l’environnement et l’énergie 2022’ [2022]

^[9] Denise Hearn, Connor Hanawalt and Lise Sachs, Antitrust and Sustainability: A Landscape Analysis (Columbia Center on Sustainable Investment 2023) 20

^[10] Ibid 21

^[11] House Committee on the Judiciary, Climate Control: Exposing the Decarbonization Collusion in Environmental, Social, and Governance (ESG) Investing (Interim Staff Report, US House of Representatives, 11 June 2024)

^[12] Caroline Mignon, ‘ESG : BlackRock, Vanguard et State Street accusés de pratiques antitrust par les États républicains’ Les Echos (Paris, 28 novembre 2024)

^[13] David Bosco, ‘Plongée dans l’antitrust conservateur’ (2025) 7 Contrats Concurrence Consommation 1

^[14] Simon Holmes and Michelle Meagher, A Sustainable Future: How Can Control of Monopoly Power Play a Part? (SSRN Electronic Journal, 3 May 2022) 1-2

^[15] International Chamber of Commerce, A Sword and a Shield: Using Competition Law to Tackle Climate Change and Unsustainable Practices (Policy Report, International Chamber of Commerce, November 2024) 4-6

^[16] ‘Paquet « Omnibus I » : le Conseil de l’UE et le Parlement s’accordent sur la révision des directives CSRD et CS3D’ (2026) 1 Lexis Veille, Droit des sociétés

^[17] Walid Chaiehloudj, ‘Les incitations des autorités de concurrence’ (2024) 7 Énergie – Environnement – Infrastructures 3

^[18] Denise Hearn, Connor Hanawalt and Lise Sachs, Antitrust and Sustainability: A Landscape Analysis (Columbia Center on Sustainable Investment 2023) 50

^[19] Robert Freedman, ‘ESG promises won’t help win antitrust approval, Khan says’ Legal Dive (10 November 2023)

^[20] Caroline Coupet, ‘L’ambition européenne’ (note) Bulletin Joly Sociétés no 11 (3 November 2025) 1