Droit de la concurrence et RSE : une analyse comparée euro-américaine

« La crise consiste justement dans le fait que l’ancien se meurt et que le nouveau ne peut pas naître – pendant cet interrègne, on observe les phénomènes morbides les plus variés. »

Antonio Gramsci^[1]

Le 11 décembre 2025, le Président Donald Trump a enjoint à la Federal Trade Commission (« FTC ») d’enquêter sur les proxy advisors – ces agences qui conseillent les grands investisseurs sur leurs votes en assemblée générale – lorsqu'elles soutiennent des politiques de diversité ou de durabilité (ESG ou RSE)^[2]. En qualifiant ces initiatives collectives de cartels « wokes » ou « climatiques^[3] », Washington consacre un « conservatisme antitrust^[4] », qui exclut toute finalité jugée extra-économique.

À l’inverse, le Royaume-Uni^[5] et l’Union européenne^[6] ont publié des lignes directrices pour sécuriser les accords de coopération horizontaux dits « durables ». Teresa Ribera, Vice-présidente exécutive de la Commission européenne, chargée de la transition propre, juste et compétitive, et commissaire à la Concurrence, porte le « Clean Industrial Deal^[7] » et proposera d’ici la fin de l’année 2026 une révision des lignes directrices sur les concentrations^[8]. Ce mouvement concrétise la « nouvelle approche de la politique concurrentielle pour supporter une relance industrielle^[9] » prônée par Mario Draghi, qui pourrait intégrer la durabilité au cœur de la politique de concurrence afin d’encourager les comportements économiques vertueux nécessaires à la transition.

1. La RSE en dissonnance transatlantique

Aux Etats-Unis, l’absence de safe harbour social ou climatique fait l’objet d’un rare consensus^[10]. Les procureurs généraux d’États républicains engagent des procédures contre les stratégies ESG, qualifiées de pratiques anticoncurrentielles, au motif qu’un tel engagement serait incompatible avec le devoir fiduciaire^[11].

En août 2025, un tribunal fédéral a ainsi validé les poursuites engagées par des États républicains contre BlackRock, Vanguard et State Street^[12]. L’accusation, soutenue par la FTC^[13], assimile la coordination actionnariale au sein d’alliances climatiques à une entente illicite visant à restreindre la production d'énergies fossiles.

Le démantèlement du Clean Truck Partnership^[14] confirme cette offensive : dans cette affaire, quatre constructeurs s’étaient engagés auprès de la Californie à respecter des seuils d’émissions. Pour la FTC, même validés par un État, les accords volontaires de décarbonation sont des cartels horizontaux qui restreignent la production, l'ESG ne pouvant « jamais justifier une collusion illicite^[15] ».

L’Europe, à l’opposé, mobilise la politique de concurrence comme levier d'orientation, maniant l'incitation et la sanction^[16].

Dans le champ des pratiques anticoncurrentielles, les lignes directrices de 2023 sécurisent les coopérations climatiques via une zone de sécurité informelle^[17] ou une exemption individuelle^[18] sous certaines conditions^[19]. Les régulateurs européens et français adoptent une politique de « portes ouvertes », invitant les entreprises à un dialogue informel en amont de leurs projets de durabilité pour en valider la conformité. La Commission réprime les entraves à l'innovation durable, comme une concertation visant à freiner les technologies antipollution des moteurs diesel^[20]. L’Autorité de la concurrence française sanctionne les stratégies de « silence environnemental^[21] » ou les systèmes de notation concertés faussant l’arbitrage qualitatif du consommateur^[22].

Dans celui du contrôle des concentrations, la Commission intègre la durabilité lors de la définition du marché en cause^[23] ou comme facteur de progrès technique au sens du règlement 139/2004^[24]. Cette prise en compte reste toutefois strictement conditionnée à sa pertinence pour les clients du marché concerné. Ainsi, dans l’affaire Bayer/Monsanto, la Commission a rappelé son incompétence pour sanctionner des préoccupations environnementales étrangères à son mandat^[25]. À l’inverse, la récente opération ADNOC/Covestro a été validée sous réserve du partage de brevets de durabilité^[26].

A contrario, une convergence euro-américaine lie travail et concurrence. Pionniers, le DOJ et la FTC, traitent le non-débauchage comme un cartel d’acheteurs^[27]. L’UE qualifie la fixation salariale et le non-débauchage de restrictions par objet^[28], thèse validée par l’arrêt Fifa^[29]. En juin 2025, les sanctions contre Delivery Hero^[30]et, en France, contre des accords isolés^[31] actent cette nouveauté.

2. Vers un droit de la concurrence de résilience ?

Cette divergence d’approches fragilise les opérations transatlantiques et traduit un choix opposé quant aux finalités du droit de la concurrence. Un accord de durabilité – qui organise la circularité économique d’une chaîne de valeur à une fin climatique – peut être validé en Europe puis requalifié en « climate cartel » aux États-Unis.

L’insécurité ainsi générée, paralyse la capacité de multinationales engagées dans des plans de transition vers un horizon 2030/2050 à planifier des synergies rendues nécessaires par des objectifs climatiques contraignants^[32]. À l’inverse, l’attentisme peut favoriser un risque contentieux au titre de sanctions administratives^[33], du devoir de vigilance^[34] voire du préjudice écologique^[35]. Les gestionnaires de fonds, comme BlackRock se trouvent ainsi pris en étau entre les procureurs généraux d’États républicains, et la menace de retrait de capitaux de fonds de pension pour « inaction climatique^[36] ».

Pour autant, la Vice-présidente socialiste Teresa Ribera semble vouloir porter un antitrust aligné sur le « Clean Industrial Deal^[37] », une démarche qui contribuera à la cohérence de l'ensemble de la stratégie industrielle européenne^[38] et à substituer aux tâtonnements actuels un cadre prévisible, capable d'inciter à la décarbonation lors des concentrations.

Pour ce faire, la Commission pourrait réinterpréter le test de l’entrave significative (SIEC) et le régime des efficiences. Une approche holistique permettrait d'inclure la résilience et la durabilité comme paramètres qualitatifs au même titre que le prix, en valorisant notamment des gains d'efficacité dont la matérialisation est différée.

Les lignes directrices révisées pourraient préciser : (i) si la Commission les évaluera systématiquement en tant que paramètres de concurrence autonomes sur le marché en cause ; (ii) la méthodologie et les sources retenues pour en établir la pertinence, sous réserve que les gains soient vérifiables et spécifiques à l’opération afin de conjurer le risque de greenwashing^[39] ; (iii) qu’elle définisse les critères d’une théorie du préjudice fondée sur une atteinte à la durabilité, tout en soumettant le grief de « green killer acquisition^[40] » à un standard probatoire élevé afin que ne soient pas paralysées les synergies industrielles indispensables à la transition ; (iv) que le texte délimite le champ spatial des gains d’efficiences – en particulier ceux nés sur des marchés out-of-market^[41] – et l'horizon temporel de l'analyse, afin que soit capturé le bénéfice environnemental de long terme au profit des « générations futures^[42] » ; (v) que des garanties soient instaurées pour neutraliser des biais de définition de marché qui pénalisent indûment les pionniers de la transition face aux acteurs conventionnels^[43].

De même, un assouplissement du critère de spécificité pourrait reconnaître qu'une fusion est parfois le moyen le plus rapide, donc le plus indispensable, pour déployer des technologies propres à l'échelle industrielle face à l'urgence climatique.

A défaut d’une telle (r)évolution, la politique de concurrence risquerait d’entrer en contradiction avec la transition qu’elle est pourtant appelée à accompagner. Une réalité qui vaut aussi bien en Europe où les pertes financières et économiques dues aux changements climatiques sont considérées comme des risques systémiques par les banques centrales^[44], qu’aux États-Unis où les assureurs alertent sur l’inassurabilité croissante des propriétés immobilières^[45]. Une réalité qui vaut, aussi à Mar-a-Lago.

^[1]          GRAMSCI Antonio, Cahiers de prison, 1929-1935, trad. M. Aymard et F. Bouillot, Gallimard, coll. Bibliothèque de philosophie, 1996.

^[2]          THE WHITE HOUSE, « Protecting American Investors from Foreign-Owned and Politically-Motivated Proxy Advisors » Executive Order, 11 décembre 2025.

^[3]          HOUSE COMMITTEE ON THE JUDICIARY (REPUBLICANS), « Sustainability Shakedown: How a Climate Cartel of Money Managers Colluded to Take Over the Board of America’s Largest Energy Company ». Interim Staff Report, 13 décembre 2024.

^[4]          MARTY Frédéric. « Du conservatisme antitrust en Amérique : Principes et limites » [en ligne], Concurrences, N° 12-2025, Art. N° 129874, [consulté le 28 décembre 2025]. https://www.concurrences.com/fr/

^[5]          UK Competition and Markets Authority (CMA), « Green Agreements Guidance: Guidance on the application of the Chapter I prohibition in the Competition Act 1998 to environmental sustainability agreements », 12 octobre 2023.

^[6]          Comm. UE, Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du TFUE aux accords de coopération horizontale, JOUE C 259, 21 juill. 2023, chap. 9.

^[7]          Comm. UE, communication, Un pacte pour une industrie propre (Clean Industrial Deal) pour la compétitivité et la décarbonation, 26 févr. 2025, COM(2025) 85 final.

^[8]          Comm. UE, communiqué de presse, La Commission sollicite un retour d'information sur la révision des lignes directrices de l'UE sur les concentrations, 8 mai 2025, IP/25/1141.

^[9]          DRAGHI Mario, « The future of European competitiveness », Part B, Section 2, Chap. 4, p. 299.

^[10]         KHAN Lina, « ESG Won’t Stop the FTC » [en ligne], The Wall Street Journal, 21 décembre 2022, [consulté le 29 décembre 2025]. https://www.wsj.com

^[11]         MAURITS Dolmans, WANJIE Lie, CHARITY Eunah Lee, « Sustainable Antitrust Policy in the US – Hot Water or Hot Air? », American Bar Association, 11 Mars 2025, [consulté le 4 janvier 2026].

^[12]         US District Court for the Eastern District of Texas, Texas v. BlackRock, State Street and Vanguard, Case No. 6:24-cv-437-JDK, Ordonnance du 1er août 2025.

^[13]         FTC et DOJ, Statement of Interest in Energy Collusion Case, 20 mai 2025. https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2025/05/ftc-doj-file-statement-interest-energy-collusion-case-against-blackrock-state-street-vanguard

^[14]         FTC, Statement of the Commission In the Matter of Clean Truck Partnership, 12 août 2025. https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/clean-truck-partnership-closing-statement.pdf

^[15]         Andrew Ferguson (FTC Commissioner), « ESG goals can never justify unlawful collusion », 12 août 2025. https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/chairman-ferguson-joined-by-holyoak-and-meador-clean-trucks-statement.pdf

^[16]         BETTONI Lucas, « Droit de la concurrence – les accords de durabilité ou la promotion du développement durable par les droits des ententes » [en ligne], Contrats Concurrence Consommation, n° 3, Mars 2024 [consulté le 3 janvier 2026]. https://lexisnexis.com/fr/

^[17]         art. 101, § 1, du TFUE.

^[18]         art. 101, § 3, du TFUE.

^[19]         BETTONI L., op. cit., note 16.

^[20]         Décis. Comm. UE, 8 juill. 2021, aff. AT.40178, Car Emissions, JOUE C 458, 12 nov. 2021.

^[21]         Aut. conc., décis. n° 23-D-15, 29 déc. 2023, relative à des pratiques dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation de contenants alimentaires ; Aut. conc., décis. n° 17-D-20, 18 oct. 2017, relative à des pratiques dans le secteur des revêtements de sols résilients.

^[22]         Aut. conc., avis n° 25-A-01, 9 janv. 2025, relatif aux systèmes de notation sur le développement durable des produits et services de consommation.

^[23]         Comm. UE, communication, Définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence de l’Union, JOUE C 2024/1645, 22 févr. 2024, § 15.

^[24]         Comm. UE, Competition Merger Brief, n° 2/2023, p. 3 ; Règl. (CE) n° 139/2004 du Conseil, 20 janv. 2004, art. 2, § 1, b).

^[25]         Comm. UE, décis. 21 mars 2018, aff. M.8084, Bayer/Monsanto, § 3017.

^[26]         Comm. UE, communiqué de presse, La Commission autorise l'acquisition de Covestro par ADNOC sous conditions, 8 juill. 2025, IP/25/2687.

^[27]         DOJ et FTC, Antitrust Guidance for Human Resource Professionals, oct. 2016 ; DOJ, communiqué de presse, 24 sept. 2010, Justice Department Requires Six High Tech Companies to Stop Entering into Anticompetitive Employee Solicitation Agreements. Sur la création d'une équipe dédiée aux enjeux du travail en février 2025, v. FERGUSON A. (FTC Chairman), Memorandum re: Labor Task Force, 26 févr. 2025.

^[28]         ARESU Alessio, ERHARTER Dominik, RENNER-LOQUENZ Brigitta, Antitrust in Labour Markets' (2024) 2 Competition Policy Brief.

^[29]         CJUE, 4 oct. 2024, FIFA c/ BGP, aff. C-650/22, ECLI:EU:C:2024:824.

^[30]         Comm. UE, communiqué de presse, 2 juin 2025, aff. AT.40795, IP/25/1356.

^[31]         Aut. conc., communiqué de presse, 12 juin 2025, relatif aux accords de non-débauchage dans les secteurs de l'ingénierie et du conseil.

^[32]         Ces trajectoires sont dictées par les objectifs sectoriels du Pacte vert pour l'Europe : par exemple, interdiction des moteurs thermiques pour les voitures neuves d'ici 2035, mandats d'incorporation de carburants durables (SAF) dans l'aviation (6 % en 2030, 70 % en 2050 selon ReFuelEU Aviation), réduction de l'intensité carbone des carburants maritimes (FuelEU Maritime).

^[33]         A titre d'exemple, la BCE impose des astreintes pour lacunes dans l'identification des risques climatiques (sanctions contre ABANCA en 2025 et Crédit Agricole en 2026). Le SEQE-UE prévoit une amende de 100 € par tonne de CO₂ non couverte par la restitution de quotas, tandis que le non-respect des normes d'émissions de flotte (CAFE) expose les constructeurs à des pénalités de 95 € par gramme excédentaire par véhicule immatriculé. Les règlements ReFuelEU Aviation et FuelEU Maritime prévoient des amendes proportionnelles au déficit d'incorporation.

^[34]         Ce risque est illustré par la multiplication des actions judiciaires fondées sur le devoir de vigilance (duty of care) pour contraindre les entreprises à respecter l’Accord de Paris : Milieudefensie v. Royal Dutch Shell (Pays-Bas) ; Greenpeace Italy v. ENI (Italie) ; Notre Affaire à Tous v. TotalEnergies (France). Ces procédures visent à sanctionner l'insuffisance des plans de décarbonation par des injonctions de réduction d'émissions.

^[35]         CA Paris 18 juin 2024 Amnesty International France et a. RG  23/14348, p. 23.

^[36]         En novembre 2025, le New York City Comptroller a recommandé la révision des mandats confiés à BlackRock, évoquant un désengagement potentiel de 42 milliards de dollars en raison d’un alignement climatique jugé insuffisant. Des pressions comparables ont été exercées par le fonds de pension norvégien KLP ainsi que par CalPERS, le principal régime de retraite des employés publics Californiens, qui ont conditionné le maintien de leurs investissements à des engagements climatiques plus contraignants.

^[37]         Comm. UE, document de consultation, Topic D: Sustainability and clean technologies, 8 mai 2025 ; Financial Times, « EU will lose ‘race to the bottom’ on regulation, says competition chief », 26 déc. 2025.

^[38]         Cette cohérence repose sur l'articulation entre le droit de la concurrence et les nouveaux instruments de régulation, notamment le Règlement relatif aux subventions étrangères (FSR), le contrôle des aides d'État ou le mécanisme d'ajustement carbone aux frontières (MACF).

^[39]         La quantification des bénéfices environnementaux pourrait s’appuyer sur les référentiels du SEQE-UE, de la taxonomie verte ou sur les standards de reporting ESRS issus de la directive CSRD. L’autorité britannique de concurrence a utilisé le Green Book du Trésor britannique pour estimer l’abattement carbone, la Commission a évalué les émissions de CO₂ et de SO₂ évitées dans l’affaire CECED (1999), et l’autorité australienne (ACCC) a mesuré les capacités renouvelables additionnelles en gigawatts résultant de l’opération Origin Energy/Brookfield (2023).

^[40]         Le risque de green killer acquisition survient lorsqu'une entreprise polluante rachète une start-up innovante pour neutraliser une technologie vertueuse. Ces cibles échappent souvent au contrôle de la Commission car elles se situent sous les seuils de notification. Depuis l'arrêt Illumina/Grail (3 sept. 2024), le mécanisme de renvoi à la Commission est neutralisé pour ces opérations. Les entreprises doivent donc réaliser elles-mêmes une auto-évaluation « ex-ante » complexe de leurs acquisitions sous les seuils.

^[41]         La nature diffuse des gains de durabilité impose de comptabiliser les bénéfices générés hors du marché pertinent (out-of-market). Faire fi de ces bénéfices de « non-usage (la valeur accordée par les consommateurs à la préservation collective de l’environnement) reviendrait à sacrifier un intérêt environnemental collectif au profit d'intérêts particuliers. L’autorité de concurrence néerlandaise a retenu, dans l’affaire Mastercard, que l'appréciation des efficiences ne se limite pas aux seuls consommateurs des marchés se chevauchant. Elle peut inclure l’ensemble des bénéfices générés sur des marchés connexes. Cette approche permet de valider des projets de rupture dont les effets positifs dépassent les clients actuels du seul marché en cause.

^[42]         La Commission reconnaît déjà, dans ses lignes directrices sur les coopérations horizontales, que des gains d’efficience se matérialisant à long terme n’excluent pas l’application de l’article 101(3) TFUE.

^[43]         L'isolement d'un marché des « produits durables » risquerait de pénaliser les pionniers de la transition en leur prêtant une position dominante factice. Une telle segmentation occulterait la pression exercée par les acteurs conventionnels (legacy products) dont la compétitivité repose sur l’absence d'internalisation de leurs externalités environnementales. Ce biais persiste si l'analyse se fonde sur la "proximité de concurrence" entre first movers, érigeant indûment leur avance écologique en grief concurrentiel.

^[44]         Banque centrale d’Angleterre, « CP10/25 – Enhancing banks’ and insurers’ approaches to managing climate-related risks – Update to SS3/19 » Bank of England Publications, 2025 ; Banque centrale européenne, « Risks from misalignment of banks’ financing with the EU climate objectives », janvier 2024 ; KALDORF Matthias et ROTTNER Mathias, « Climate Minsky Moments and Endogenous financial crises », Bank for International Settlements Working Papers, mars 2025, No 1248.

^[45]         US Senate Committee on the Budget, « Next to Fall: The Climate-Driven Insurance Crisis is Here... And Getting Worse », Democratic Majority Staff Report, 17 avril 2024. https://www.budget.senate.gov/imo/media/doc/next_to_fall_the_climatedriven_insurance_crisis_is_here__and_getting_worse.pdf; JONES David, « The Uninsurable Future: The Climate Threat to Property Insurance, and How to Stop It » (2025) 135 Yale Law Journal ; CLARK Pilita, « How the Next Financial Crisis Starts », Financial Times, 26 Juin 2025, https://www.ft.com/content/9e5df375-650d-492e-ba51-fb5a34e6ddd6, consulté le 3 janvier 2026.