Le droit islamique : des sources à la pratique. Vers une normativité charaïque ?

Introduction

En 1971, le gouvernement égyptien enclenche un amendement constitutionnel qui introduit le retour de la charia^[1] (شريعة) comme une des sources fondamentales de la loi. Dans un contexte de réislamisation, marquant la fin de l’ère de laïcisation portée par la présidence de Gamal Abdel Nasser, l’article 2 est amendé au sens où « les principes de la loi islamique constituent une source principale de législation^[2] ». Neuf ans plus tard, les « Nouvelles Dispositions » introduites par l’amendement constitutionnel de 1980 renforcent la prégnance de la charia dans l’appareil législatif égyptien ; elle est alors érigée comme « la source principale de la législation^[3] ». Cette disposition sera conservée dans l’actuelle Constitution, approuvée par référendum du 15 janvier 2014.

Matrice de représentations, tantôt érigée comme objet d’étude théologique ou revendication politique, la charia est, comme nous le montre si bien l’exemple égyptien, au cœur d’un débat politico-social de haute importance. En effet, sa consécration comme la source principale de législation en par la Constitution égyptienne de 1980 vient achever plusieurs décennies de lutte politique pendant la présidence d’Anouar Sadate (1970-1981), lequel n’a sans cesse tenté, avant son assassinat tragique par un militant du Jihad Islamique en 1981, d’établir un équilibre fragile entre une volonté indéniable de modernisation et les exigences croissantes des organisations islamistes, au premier rang desquelles figurent les Frères Musulmans.

Toutefois, la charia, sans cesse choyée entre la dichotomie du sacré et de l’archaïque,  ne dispose pas de définition consensuelle. Autrement dit, il n’existe pas de signification intrinsèque à un concept dont les représentations n’ont cessé de différer. De l’interprétation de l’école chaféite naissante au IXe siècle jusqu’aux lectures fréristes du XX^e siècle, en passant par l’ère des tanzimats au XIX^e siècle, la charia a toujours été un concept mouvant, un « jeu de langage^[4] ».

Sa nature ambigüe tient au fait que la charia prend pour essence un triptyque de référentiels normatifs : le Coran, la Tradition prophétique (ou Sunna, السنة النبوية ), et enfin, le consensus des musulmans ou de leurs savants (ijma’, الإجماع). À ce triptyque s’ajoutent également d’autres possibilités de législation, où les raisonnements analogiques, inductifs ou déductifs (qiyas, istihsan, istinbat, القياس-  الإستحسان-  الإستنباط ) permettent de légiférer ex nihilo. Nous verrons toutefois que cette dernière conception est largement débattue. Pour l’instant, contentons nous de noter que l’extrême hétérogénéité des sources de législation participe, dans un premier lieu, à la complexification du corpus normatif que constitue la charia, qui, en essence, ne relève pas d’un référentiel de règles de droit au sens de la doctrine civiliste, mais fait plutôt état d’un certain nombre de recommandations d’ordre moral, visant la bonne organisation des moeurs et de la vie des musulmans.

Ceci explique en partie le fait que, avant les incursions coloniales et la « naturalisation » du positivisme juridique occidental par les sociétés musulmanes (c’est-à-dire l’adoption de l’approche positiviste dans la construction juridique par le biais de plusieurs mécanismes au premier chef desquels figure la codification), la charia avait comme principale, et seule, visée l’organisation morale des comportements individuels dans les sociétés musulmanes. Les différends d’ordre commercial ou pénal étaient quant à eux soumis à l’appréciation du juge (cadi, القاضي ), lequel disposait d’un pouvoir discrétionnaire assez important. Cette conception, sous l’influence de l’ordre colonial et par la réappropriation du droit civiliste par les pays musulmans, a petit à petit laissé place à plusieurs tentatives de codification des interdits et obligations normatives de la charia. En émerge alors un droit musulman qui doit être différencié de la charia en ce que ce dernier en découle mais ne lui est pas antérieur. Comprendre cette distinction, à la lumière des processus historiques et sociaux ayant permis l’émergence de la charia islamique comme objet de référence culturelle, sociale, politique et, enfin, juridique, est crucial pour comprendre l’importance que cette dernière tend à jouer, tout au long de l’ère moderne, au sein des constructions juridiques des pays musulmans, à commencer par leurs constitutions.

Ainsi, nous verrons dans le présent article comment la charia, émergeant du triptyque Coran - Tradition prophétique - Consensus, est passée d’un rôle de référentiel moral à celui d’un recueil de normes juridiques codifiables. Pour ce faire, nous nous attarderons dans un premier temps sur l’itinérance historique ayant permis la mutation de la charia en un véritable droit musulman codifié (I), avant d’analyser, à la lumière d’exemples concrets, les implications que cette mutation entraîne sur la construction juridique des pays musulmans (II).

I.   La charia : d’un réservoir d’obligations morales à l’invention du droit musulman

La mutation de la charia d’un réservoir hétérogène d’obligations et d’interdits d’ordre moral (A) en un véritable droit musulman s’avère être le fruit d’une itinérance historique fortement influencée par les incursions coloniales au sein des sociétés musulmanes (B).

1. Aux sources de la charia : le Coran et la Tradition prophétique

         La charia trouve originellement son essence dans le Coran (Qur’an, القرآن  - signifie « récitation ») dont l’exégèse s’est avérée porteuse de nombreuses discordes. L’herméneutique du texte coranique oscille entre une stricte interprétation juridique des commandements qui y figurent, et une lecture plus mystique du contenu du texte. Cette instabilité des interprétations a rendu difficile la possibilité de traduire ces commandements en normes juridiques codifiables.

Un (seul) Coran ?

Tout d’abord, les révélations coraniques, distinguées entre révélations mecquoises, celles révélées au prophète Muhammad lorsqu’il séjournait à la Mecque, et révélations médinoises, celles révélées au prophète Muhammad lorsqu’il séjournait à Médine, demeurent principalement d’ordre moral. Les chapitres (sourates, صور) de la période mecquoise correspondent à la période initiale de la prédication et se révèlent assez brefs. Ils font état de « serments solennels, richement rimées, et appellent à diverses vertus^[5] », tournant généralement autour de considérations purement théologiques, avec l’appel répété à l’unicité divine (tawhid, توحيد ). La période médinoise, quant à elle, est normativement plus prolixe, en ce qu’elle est contemporaine d’une période de la prédication où le prophète Muhammad se trouve confronté à des problématiques d’ordre politique. La bonne gestion de la Cité médinoise (et par extension, toute Cité musulmane) y est alors explicitée. Les révélations de cette période tournent autour du rite, mais également autour de l’organisation des relations sociales et économiques. Les commandements islamiques se parent dès lors d’un caractère foncièrement normatif, mais l’on ne peut, dans ce cas là, parler de l’émergence de réelles règles juridiques.

La Tradition prophétique : une normativité ex post facto ?

         Pour ce qui est de la Tradition prophétique, le constat semble être le même. Les règles qui en ont été tirées a posteriori sont elles aussi d’ordre moral, et tirent leur légitimité et leur structure de l’exemplarité du comportement du Prophète. Toutefois, la Tradition, quoique normativement plus spécifique que le Coran, s’est heurtée à des problématiques de compilation et de transmission. Dans le contexte du Califat Omeyyade (661 à 750), période pendant laquelle le bouclage de la transcription des écrits saints a pu aboutir, la Tradition prophétique est entachée par une inflation de hadiths (الحديت ), les paroles du Prophète rapportées par ses compagnons. Les jurisconsultes omeyyades ont utilisé la Tradition prophétique, et la légitimité intrinsèque qu’elle contient en ce que le comportement du Messager est admis comme étant exemplaire, afin de créer, ou de relayer, des hadiths qui viennent spécifier les dispositions coraniques les plus laconiques. En émerge alors un courant d’interprétation des hadiths, que l’on appelle la « science du hadith » (ilm al hadith, علم الحديث), dont les deux ouvrages Sahih al Bukhari et Sahih Muslim constituent un référentiel canonique. Cette science du hadith, appuyée sur le travail de compilation et de tri des Traditions prophétiques par Muslim et Bukharidevient alors un creuset pour une pratique de judiciarisation de la Tradition prophétique, et de mutation des commandements moraux en règles applicables aux sanctions prédéfinies.

Une normativisation aux conséquences bien réelles…

Nous pouvons citer à ce sujet un exemple frappant : en juillet 1996, un arrêté du ministre de la Santé égyptien entendant interdire les opérations d’excision pratiquées sur des filles a fait l’objet d’une requête auprès du tribunal adminstratif du Caire^[6]. Les arguments avancés par les requérants tenaient  aux fondements des amendements constitutionnels de 1980 du régime qui érigent la charia comme source principale de la législation. Ils invoquaient  ainsi l’accord formulé par plusieurs jurisconsultes (fuqaha’, pluriel de faqih, فقيه ) sur la légitimité de l’excision comme pratique prophétique. Les requérants se sont appuyés dans ce cas sur un avis consultatif (fatwa) de plusieurs jurisconsultes égyptiens pour étayer l’argument avancé. Le tribunal administratif, constatant ainsi la non-conformité de l’arrêté ministériel à la Constitution, a tranché en faveur des requérants. Dans ce cas, nous pouvons voir concrètement comment la perméabilité de l’interprétation de la Tradition prophétique, et la porosité des sciences de la religion musulmane (le fiqh) aux idéologies permet d’utiliser le référentiel charaïque dans la Constitution à des fins aussi diverses que variées, participant ainsi d’une judiciarisation de la Tradition, et d’une mutation des normes morales en normes juridiques.

2. Le passage du moral au juridique : l’invention du droit musulman

Dans l’exemple cité précédemment, nous pouvons voir que la charia a eu une tendance à être transmutée en un réservoir de dispositions juridiques, nonobstant le caractère foncièrement moral des ses commandements. Cette tendance à la judiciarisation, ou à la normativisation des commandements prophétiques ou coraniques n’a pas toujours été une marque de fabrique du fiqh musulman.

Le mariage (défendu?) entre charia et positivisme

Ce n’est qu’après l’incursion coloniale dans les sociétés musulmanes que les normes charaïques ont été mutées par la naturalisation du positivisme juridique occidental, et sa greffe sur les dispositions de charia, ce qui a permis, entre autres, sa mention dans plusieurs textes constitutionnels. On parle donc plus de charia au sens ancien du terme, mais bel et bien d’un droit musulman qui relève davantage d’une invention moderne que d’un véritable atavisme. Ce dernier a été le résultat d’une construction nouvelle qui a émergé avec l’arrivée des Européens dans le monde musulman. Les orientalistes et administrateurs coloniaux, d’une part, et les dirigeants musulmans et élites modernistes, de l’autre, ont cherché à transformer la normativité islamique en un droit positif codifié, inspiré du modèle napoléonien. Cette greffe a pris racine, et aujourd’hui, la notion de droit musulman fait partie intégrante de la pensée politique et juridique dans les sociétés musulmanes ; même si l’on s’y réfère comme étant la charia alors qu’il s’agit d’une charia renégociée à la saveur du positivisme.

Le signe des premières gestations de cette naturalisation du positivisme occidental au regard de la charia peut être observé aux Pays-Bas, où la colonisation de l’Indonésie, en particulier de Java et de Sumatra, a suscité un vif intérêt pour la question du droit musulman. À la suite du départ des Anglais en 1814, les administrateurs néerlandais se trouvaient confrontés à une connaissance limitée de l'islam et des normes islamiques, car ils n'avaient guère été impliqués jusqu'alors dans la gestion des communautés colonisées^[7]. Cependant, avec l'évolution politique et l'émergence d'un véritable gouvernement colonial, la nécessité de maintenir l'ordre public et d'assurer une justice en accord avec les normes locales devenait pressante. Dans cette perspective, le gouvernement néerlandais a établi des institutions de formation des administrateurs coloniaux à Delft et à Leyde. En 1844, Albert Meursinge (1812-1850), un arabisant, publia le premier manuel de droit musulman aux Pays-Bas^[8]. Cet ouvrage a notamment été utilisé pour enseigner le droit musulman aux étudiants de l'Institut colonial à Delft.

Ce mouvement de codification a été amplifié, et s’est vu généralisé à la fois dans une grande majorité de pays musulmans colonisés, mais également au sein de l’Empire Ottoman. On peut citer à titre d’exemple le développement du Anglo-Muhammadan Law en Inde comme corpus normatif complet, ou encore de la notion de droit kabyle, construite en Algérie par Adolphe Hanoteau (1814-1897), général français arabisant ayant servi en Algérie, et Aristide Letourneux (1820-1890), magistrat français actif en Algérie^[9]. La codification trouva enfin sa culmination dans la Mecelle ottomane de 1869-1876 ainsi que dans le code charaïque officieux de Qadri Pasha, ministre ottoman de la Justice.

II. La charia dans les droits contemporains : reconfigurations politiques et traductions constitutionnelles

Le renouveau historique dont jouit aujourd’hui la charia a eu comme conséquence son intégration croissante dans les corpus juridiques des pays à dominante musulmanes (A) ; intégration qui, empreinte d’une forte dimension politique, s’est poursuivie jusqu’à atteindre les dispositions constitutionnelles (B).

1. Intégrations contemporaines de la charia dans le corps juridique : la charia moderne en quête de droit

Les profonds changements actuels dans l'intégration de la charia dans le cadre légal des États-nations ont provoqué une révolution totale dans l'économie et l'épistémologie de la normativité islamique. Ses bases, son équilibre général et sa structure ont été complètement altérés. Cette transformation se manifeste à la fois au niveau substantiel, où les normes sont largement codifiées, comme nous l'avons examiné précédemment, et au niveau institutionnel, avec l'établissement de structures constitutionnelles consacrant la séparation des pouvoirs, la hiérarchie des juridictions, le principe législatif, la représentation populaire, ainsi que les droits et les libertés fondamentaux. Dans ce dernier cadre, la charia devient davantage une référence conceptuelle qu'un ensemble de règles spécifiques et immédiatement applicables.

La charia : souvent invoquée, rarement comprise dans son historicité

Le vocabulaire de la charia est aujourd’hui mobilisé dans divers contextes, sans qu'il y ait une réelle fluidité entre les logiques argumentatives propres à ces registres. Ce manque de fluidité est la marque d’une ignorance des trois niveaux de teneur normative de la charia ; teneur qui a largement varié entre les époques. En tant que système juridique, la charia est une création du XIX^e siècle. En tant que référence politique, elle trouve son expression dans la seconde moitié du XX^esiècle. En tant que source de législation constitutionnalisée, elle représente une innovation de la dernière période de ce siècle. Enfin, en tant que paradigme éthique autonome de la normativité juridique, elle connaît un renouveau contemporain.

Un renouveau historique ?

La naturalisation positiviste opérée au XIX^e siècle a entraîné, dans le cadre charaïque, une séparation de la normativité en droit d'un côté et en éthique de l'autre. Chacun de ces domaines s'est individualisé, du moins en apparence, de manière spécifique. Au milieu du XX^e siècle, la référence islamique s'est retrouvée marginalisée dans les discours politiques, éthiques et juridiques. Puis, sous l'influence de dynamiques nationales, régionales et internationales, elle a commencé à regagner du terrain, à la fois par la base avec ce que l'on pourrait qualifier de réislamisation des sociétés et par le sommet, avec son élévation au statut de référence politique et constitutionnelle. Cependant, cette dynamique est plus complexe qu'il n'y paraît à première vue, car l'avènement de gouvernements islamo-conservateurs ne conduit pas automatiquement à l'établissement de systèmes politiques et constitutionnels centrés sur la charia. D’autant plus que lors de la première moitié du XX^e siècle, la construction d’un ordre juridique charaïque a été subordonnée à la construction de l’État-nation. À ce titre, les traductions constitutionnelles des constructions nationales érigent l’objectif de « réaliser l’État arabe unifié^[10] ». L’ordre charaïque a également été subordonné aux idéaux socialistes dont « la défense des acquis [...] leur consolidation et leur préservation^[11] » bénéficiait, pour quelques pays de la région comme l’Égypte ou l’Irak, du caractère de primauté.

2. La référence charaïque dans les constitutions : politisation et bornage de la charia

         Dans le cadre constitutionnel, la référence à la charia peut être utilisée de différentes manières, dont certaines ont, par essence, une dimension politique. La charia demeure, à l’issue des mécanismes de naturalisation positiviste évoquéssupra, un puissant outil de conception de normes parallèles contestataires, qui parfois réussissent à se judiciariser et à s’inscrire dans le cadre d’un débat juridique lorsque la référence charaïque est clairement disposée dans la Constitution, comme l’illustre l’exemple de l’arrêté ministériel égyptien.

Dès lors, l’érection de la charia dans le bloc de constitutionnalité permet de donner une certaine forme de légitimité à toute contestation politique qui émerge des enseignements du fiqh. Une telle dynamique crée alors des situations constitutionnelles sui generis où l’État est appelé à fixer les bornes d’une charia, par essence non-bornée et hautement malléable, afin d’établir un cadre de référence à la hauteur des prétentions normatives d’une disposition constitutionnelle. La difficulté de codification et de bornage donne ainsi lieu à plusieurs interprétations des textes constitutionnels faisant état de la référence charaïque. Pour le cas égyptien, lequel introduit la charia de la façon la plus formelle (étant « la source principale de législation^[12] »), cette renégociation des bornes charaïques a pris la forme d’une nouvelle disposition avec l’article 219 de la Constitution égyptienne, instauré par l’amendement constitutionnel de 2012 afin d’éviter le sur-accaparement politique et une trop forte judiciarisation des normes parallèles engendrées par le fiqh et les fatwas. L’on y établit ainsi que « les principes de la charia islamique englobent ses preuves générales et ses règles fondamentales et doctrinales, de même que ses sources prises en considération par les écoles sunnites^[13] ». L’ajout de cette disposition traduit ainsi une volonté de parer une trop grande judiciarisation des productions normatives du fiqh. Mais cette dernière, vu le caractère intrinsèquement malléable de la charia, peine à établir un cadre de référence précis : les termes employés restent généraux, et la conclusion logique de cette nouvelle disposition est que « les principes de la charia correspondent à toutes les sources de la normativité islamique^[14] » ; la normativisation n’aurait donc manifestement pas fait sa mue…

^[1] Nous référons ici à la charia comme étant la loi islamique, dérivée directement des dispositions coraniques et des enseignements du prophète de l’Islam, Muhammad.

^[2] BERNARD-MAUGIRON, Nathalie et DUPRET Baudoin, « Les principes de la sharia sont la source principale de la législation », Égypte/Monde arabe, 1999, no. 1, p.107-126.

^[3] Ibid.

^[4] DUPRET Baudouin, La charia: Des sources à la pratique, un concept pluriel, Paris, La Découverte, 2014.

^[5] Ibid.

^[6] Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés, « Order No. 261 of 1996 on Female Genital Mutilation in Egypt », 8 juillet 1996, https://www.refworld.org/legal/decreees/natlegbod/1996/en/26370. 

^[7] BUSKENS Léonard et DUPRET Baudouin, « Qui a inventé le droit musulman ? Une histoire des études occidentales de la normativité islamique et leur diffusion en Orient », POUILLON et al., (éds.), De la colonie à l’État-nation : Constructions identitaires au Maghreb, Institut de recherche sur le Maghreb contemporain, 2012, p. 51-62.

^[8] MEURSINGE Albert, Handboek van het Mohammedaansche regt, in de Maleische taal: naar oorspronkelijke, Maleische en Arabische, werken van Mohammedaansche regtsgeleerden bewerkt, Johannes Müller, 1844.

^[9] HANOTEAU Adolphe, LETOURNEUX Aristide, La Kabylie et les coutumes kabyles, vol. 1, Paris, Imprimerie Nationale, 1872.

^[10] Article 1, Constitution irakienne, 1970.

^[11] Article 58, Constitution égyptienne, 1971.

^[12] Article 2, Constitution égyptienne, 1971 ; tel que modifié par l’amendement constitutionnel de 1980.

^[13] Article 219, Constitution égyptienne, 2012.

^[14] Ibid.