La répression de l’abus de position dominante comme outil de lutte contre le changement climatique et les pratiques non durables

Simon Holmes

Professeur invité à l’université d’Oxford et juge au Tribunal d’appel de la concurrence du Royaume-Uni ^[1]

Le changement climatique constitue une menace existentielle pour l’humanité et le fait de le combattre ainsi qu’œuvrer en faveur d’une économie plus durable est une priorité absolue au sein de l’Union européenne et dans presque tous les pays européens.

La législation interdisant tout abus de position dominante (notamment l’article 102 du TFUE et ses équivalents nationaux) est un outil très puissant pour ce faire. C’est également un outil très flexible – les catégories d’abus ne sont pas exhaustives – qui s’est révélé efficace pour lutter contre de nombreuses nouvelles formes de comportements préjudiciables.

Il existe donc de très solides arguments juridiques, économiques, moraux et environnementaux pour explorer comment ces dispositions peuvent être utilisées pour lutter contre les comportements non durables lorsque l’entreprise responsable occupe une position dominante.

Cet article propose d’examiner la relation entre le pouvoir de marché et la durabilité ; d’explorer la possibilité d’utiliser l’article 102 du TFUE contre les comportements non durables ; de faire état de certaines des affaires jugées jusqu’à présent ; et de commenter brièvement le projet de lignes directrices de la Commission européenne relatives à l’article 102^[2]. 

Note de l’auteur :

Ce texte a été initialement publié dans le numéro 29 de la Revue des Juristes de Sciences Po, paru en mars 2026, sous le titre : « Using the abuse of dominance provisions to help fight climate change and unsustainable conduct, A call to arms! ». Après la finalisation de cet article, la Commission européenne a publié, le 3 septembre 2026, ses nouvelles lignes directrices sur les pratiques abusives des entreprises en position dominante. Celles-ci actualisent le projet de lignes directrices examiné dans la partie 4. Les arguments développés dans le présent article restent valables. Mes premières réflexions sur ces lignes directrices sont résumées dans un épilogue figurant à la fin de l'article ; une analyse plus approfondie paraîtra prochainement dans la revue Concurrences.

Introduction 

Cette édition de la Revue des Juristes de Sciences Po^[3] tombe à point nommé car le recours est de plus en plus fréquent aux outils du droit de la concurrence pour affronter les défis contemporains. Cela vaut aussi bien pour le manque de croissance économique que pour la domination des plateformes technologiques ou toute une série d’autres questions politiques, sociales ou économiques. Il serait donc très étrange (voire irresponsable) de ne pas tenter d’utiliser un outil politique puissant tel que la politique de concurrence pour lutter contre la menace la plus existentielle à laquelle nous sommes confrontés : le changement climatique.

Jusqu’à présent, l’accent a principalement été mis sur la manière dont nous pouvons garantir que le droit de la concurrence n’entrave pas indûment la coopération vitale entre les entreprises qui cherchent à mettre leurs secteurs sur une base plus durable. Cela se reflète dans :

●      Les travaux d’auteurs tels que moi-même^[4] ;

●      Les lignes directrices publiées par un certain nombre d’autorités de la concurrence à travers le monde, les exemples les plus marquants étant les lignes directrices de la Commission européenne sur les accords de coopération en matière de durabilité et les orientations de la CMA britannique sur les accords verts^[5] ;

●      La volonté renouvelée de nombreuses autorités de la concurrence de fournir des conseils pratiques concernant des projets particuliers, ce qu’on appelle la politique de la « porte ouverte^[6] ».

Cet ensemble de mesures soutenant (ou du moins n’entravant pas) les initiatives positives visant à lutter contre le changement climatique et à promouvoir la durabilité par le secteur privé est complété par une volonté claire des autorités de la concurrence de sanctionner les accords de non-concurrence fondés sur des questions de durabilité, à la condition que celles-ci constituent un paramètre pertinent de la concurrence^[7].

Il serait incohérent (et, selon moi, irresponsable) de ne pas examiner comment les comportements unilatéraux des entreprises en position dominante qui, de la même manière, sapent la lutte contre le changement climatique et/ou sont préjudiciables d’un point de vue environnemental ou de durabilité au sens large, pourraient également être sanctionnés par le droit de la concurrence en recourant aux dispositions interdisant l’abus de position dominante.

En d’autres termes, pourquoi recourir à l’article 101 du TFUE (et à ses équivalents nationaux) qui interdit les accords anticoncurrentiels, mais ne pas recourir à l’article 102 du TFUE (et à ses équivalents nationaux) qui interdit tout abus de position dominante ?

Cela ne serait pas logique.

Les dispositions relatives aux abus de position dominante ont été utilisées (le plus souvent de manière tout à fait appropriée) pour traiter toutes sortes de questions techniques telles que les rabais rétroactifs^[8] mais, si le droit de la concurrence veut réaliser son potentiel et être perçu comme pertinent en dehors de la « bulle de la concurrence », il doit être prêt à s’attaquer au type de comportement non durable que ceux qui se trouvent en dehors de cette bulle considéreraient clairement comme abusif.

Cela pourrait signifier un regain d’attention sur les abus « d’exploitation » : c’est-à-dire ceux qui nuisent directement aux consommateurs – plutôt que sur les seuls abus « d’exclusion » qui ne leur nuisent qu’indirectement en tendant à exclure les concurrents. Comme l’a fait remarquer Martijn Snoep, directeur de l’autorité néerlandaise de la concurrence (l’« ACM ») : « L’abus d’exploitation… [est] un membre de la famille presque oublié, ce qui se traduit par un manque d’application de la loi^[9] ». En tant qu’« outil puissant pour mettre fin à l’exploitation des clients ou des fournisseurs par les entreprises dominantes », il s’agit d’une « lacune » qu’il convient de combler. 

Non seulement les trois quarts des exemples de pratiques abusives cités dans l’article 102 lui-même sont de nature exploitante, mais les abus de nature exploitante correspondent plus facilement à notre sens inné de ce qui est injuste et de ce qu’est réellement un « abus ». En ce sens, recourir aux dispositions relatives à l’abus de position dominante pour lutter contre le changement climatique et s’attaquer aux comportements non durables, loin d’être nouveau ou radical, va au cœur même de ce qu’est l’article 102.

Cet article est structuré comme suit :

i) Pouvoir de marché et durabilité

ii) La possibilité d’utiliser l’article 102 du TFUE contre les comportements non durables

iii) Les affaires traitées jusqu’à présent et le choix des affaires à traiter

iv) Le « projet de lignes directrices 102 » de la Commission européenne

v) Conclusion

vi) Épilogue

1. Pouvoir de marché et durabilité

Étant donné que nous devons examiner cette question dans le cadre de plusieurs juridictions^[10], il convient de prendre un peu de recul et de formuler quelques remarques générales sur le pouvoir de marché et la durabilité :

(i) Quelle que soit l’opinion que l’on ait quant à la mesure dans laquelle les grandes entreprises sont responsables du changement climatique et des pratiques commerciales non durables^[11], il faut reconnaître que, toutes choses égales par ailleurs, les grandes entreprises sont susceptibles d’avoir un impact plus important sur la planète et les marchés que les petites, et sont plus susceptibles d’occuper une position dominante ou du moins de disposer d’un pouvoir de marché.

Si nous disposons d’outils permettant d’atténuer tout impact négatif de ces entreprises sur le changement climatique (ou d’autres pratiques non durables), nous avons non seulement le devoir moral de les utiliser, mais il est également logique, du point de vue de l’efficacité fondamentale en termes de temps et de ressources, de se concentrer sur ces entreprises^[12], surtout compte tenu de l’urgence de la tâche^[13].

(ii) Compte tenu de la reconnaissance croissante et des preuves d’une concentration accrue, ainsi que de l’impact négatif que cela a eu sur le dynamisme des entreprises^[14], nous ne devrions pas craindre d’adopter une approche plus ferme vis-à-vis de la notion d’abus – tout en restant, bien sûr, dans les limites de la loi.

(iii) Ceux qui détiennent le plus de pouvoir ont la plus grande responsabilité de l’utiliser à bon escient. Dans cette optique, les juridictions de l’UE ont clairement établi que les entreprises en position dominante ont une « responsabilité particulière de ne pas laisser leur comportement entraver une concurrence véritable et non faussée^[15] ». Le message est clair : face à un pouvoir de marché extrême, nous ne devrions pas ressentir le besoin d’adopter une approche restrictive pour contester tout abus de ce pouvoir.

2. La possibilité d’utiliser l’article 102 du TFUE contre les comportements non durables^[16] 

Il est clair que la notion d’abus n’est pas statique^[17] et doit être examinée à la lumière des priorités économiques, sociales et environnementales actuelles^[18]. La lutte contre le changement climatique est une priorité mondiale absolue et cette réalité ne peut être ignorée lorsqu’on envisage les outils juridiques à notre disposition. Cela est reconnu depuis longtemps par la Commission car comme elle l’indiquait dans son rapport de 1992 sur la politique de concurrence : « la politique de concurrence ne peut être menée de manière isolée, comme une fin en soi, sans référence au contexte juridique, économique, politique et social^[19]. »

Dans cette optique, les juridictions de l’UE ont reconnu que le concept d’abus repose fondamentalement sur « le recours à des méthodes différentes de celles qui régissent la concurrence normale^[20] » ou qui s’écartent de la « concurrence par les mérites^[21] ». Ce qui est « normal » peut évoluer avec le temps et doit refléter les valeurs de la société à un moment donné. Une concurrence fondée sur des pratiques non durables n’est ni « normale » ni « fondée sur les mérites », et il convient d’envisager sérieusement le recours à des pouvoirs permettant de lutter contre ce phénomène.

Je reconnais que la manière exacte dont l’article 102 peut être utilisé pour sanctionner des comportements non durables est un domaine du droit en pleine évolution. Toutefois, à la lumière des facteurs mentionnés ci-dessus, et compte tenu du fait que les catégories d’abus en droit de l’Union ne sont pas exhaustives^[22] et que la jurisprudence récente démontre que l’article 102 (et ses équivalents nationaux) est très flexible^[23], il n’y a aucune raison pour que des comportements incompatibles avec la lutte contre le changement climatique ou qui sont autrement non durables ne puissent être contestés en vertu de ces dispositions lorsqu’ils sont commis par des entreprises en position dominante^[24]. Par exemple, il n’y a aucune raison pour que des pratiques non durables telles que l’incinération de déchets toxiques, le déversement de polluants dans les rivières ou la déforestation de la forêt amazonienne ne soient pas reconnues pour ce qu’elles sont : des pratiques abusives (et, si elles sont perpétrées par des entreprises dominantes, analysées comme un abus de position dominante potentiel sanctionné par l’article 102).

En d’autres termes, nous pouvons utiliser les dispositions relatives à l’abus de position dominante comme une « arme » pour lutter contre les pratiques non durables afin de faciliter la transition vers une économie durable, en cohérence avec d’autres lois et réglementations visant à orienter nos économies vers un modèle durable^[25] (comme le « pacte vert » de l’UE).

Un exemple et une analyse 

Un exemple pourrait être la distorsion de concurrence qui survient lorsqu’une entreprise dominante évite le coût de l’élimination responsable de ses déchets : par exemple en les déversant sur des terres ou dans des rivières, tandis que ses petits concurrents supportent ces coûts comme il se doit – subissant ainsi un désavantage concurrentiel. Dans le langage du droit de l’UE, cela pourrait constituer un abus « d’exploitation » et/ou « d’exclusion » de la position dominante de la première.

a) Abus d’exploitation 

Il s’agit clairement d’un abus « d’exploitation » à plusieurs niveaux :

●        au sens ordinaire du terme, il s’agit d’un comportement répugnant qui exploite la possibilité d’éviter des coûts et de les imposer à la communauté locale et à la société dans son ensemble^[26] ;

●        c’est à peu près le plus éloigné qu’on puisse imaginer de la concurrence « normale » ou de la « concurrence par les mérites » au sens de l’affaire Hoffmann-La Roche ^; et

●        il est clairement contraire à « l’intérêt public » et susceptible de causer un préjudice tant direct qu’indirect aux consommateurs, ce qui va à l’encontre de l’objectif fondamental de l’article 102, comme l’a récemment déclaré la Grande Chambre de la Cour de justice dans l’affaire de la Super Ligue européenne^[27].

Même si l’on peut convenir que le comportement évoqué ci-dessus relève de l’exploitation, tous les cas de mauvais comportement de la part d’une entreprise (aussi dominante soit-elle) ne constituent pas nécessairement un abus au sens de l’article 102 – et ne sont pas tous susceptibles de constituer un tel abus^[28]. Nous avons donc besoin de principes restrictifs. Je pense que ceux-ci pourraient évoluer au fil du temps à partir de la jurisprudence, mais j’en proposerais deux :

●        Si la pratique en question enfreint un autre domaine du droit^[29], l’exemple le plus évident étant ici les lois environnementales^[30] ;

●        S’il n’y a pas d’infraction au droit contraignant, je suggérerais qu’un autre « indice essentiel » permettant de déterminer si le comportement en question peut constituer un abus est de savoir s’il est incompatible avec des engagements juridiquement contraignants en matière de changement climatique (par exemple, ceux pris lors de conférences des parties, comme celle de Paris en 2015) ou avec des normes et rapports internationalement reconnus (tels que ceux de l’Agence internationale de l’énergie ou du GIEC) définissant ce qui doit être fait pour opérer la transition vers une économie durable.

b) Abus d’exclusion

Si, au vu des faits d’un cas particulier, un tel déversement de déchets n’était pas considéré comme un abus « d’exploitation », il faudrait alors également examiner s’il était susceptible de constituer un abus « d’exclusion ». Le projet de lignes directrices de la Commission sur les abus d’exclusion propose un critère cumulatif en deux volets pour déterminer si un comportement particulier est « susceptible de constituer un abus d’exclusion^[31] » :

●      s’il « s’écarte de la concurrence par les mérites » ; et

●      si le comportement est « susceptible d’avoir des effets d’exclusion » (et compte tenu des économies de coûts avancées dans mon exemple, cela semble probable).

c) Nécessité objective

Par souci d’exhaustivité, il convient de mentionner que l’entreprise dominante pourrait tenter de justifier le déversement de ses déchets en invoquant le fait que cela était « objectivement nécessaire ». Une fois un abus prima facie établi, il est généralement difficile de remplir toutes les conditions nécessaires pour établir une « nécessité objective^[32] » (et ma préférence va à la prise en compte des points soulevés lors de l’argumentation sur la nécessité objective dans le jugement visant à déterminer s’il y a, ou non, un abus en premier lieu)^[33].

Quelques considérations supplémentaires

Il existe de solides arguments juridiques en faveur de la prise en compte des facteurs environnementaux et autres facteurs de durabilité lorsqu’il s’agit de déterminer si un comportement constitue ou non un abus lorsque l’article 102 est interprété (comme il se doit) à la lumière des dispositions « constitutionnelles » des traités. Les objectifs énoncés à l’article 3 du traité sur l’Union européenne, à savoir « un niveau élevé de protection et d’amélioration de l’environnement » et « le développement durable de la terre », revêtent une importance particulière ; il en va de même pour l’exigence claire de l’article 11 du TFUE selon laquelle « les exigences en matière de protection de l’environnement doivent être intégrées dans [toutes] les politiques et activités de l’UE^[34] ».

Bon nombre des raisons qui expliquent la réticence des autorités de concurrence à exploiter pleinement le potentiel de l’article 102 ne sont pas pertinentes au regard des préoccupations liées au changement climatique et à la durabilité sur lesquelles se concentre le présent article.

Par exemple, si l’on peut soutenir (pas toujours à juste titre) que le marché s’autorégulera en cas de prix excessifs, on ne peut pas en dire autant de nombreux comportements non durables en l’absence d’une intervention réglementaire efficace et opportune.

En outre, les potentielles préoccupations concernant le risque de préjudice causé par une intervention à tort (« faux positifs ») sont largement surpassées par le risque de ne pas intervenir alors qu’un préjudice est en train d’être causé (« faux négatifs ») face au changement climatique – en particulier compte tenu des incertitudes liées aux points de basculement et de la reconnaissance du caractère irréversible d’une grande partie des dommages causés^[35]. 

L’approche que je préconise n’est en aucun cas incompatible avec l’approche dite « plus économique ». Au contraire : c’est une approche qui est bien plus en harmonie avec le sens originel (et meilleur) du terme « économie^[36] ». De plus, une telle approche n’exige pas que le droit de la concurrence et l’économie se concentrent exclusivement sur une version étroite, dite « de Chicago », de la norme du bien-être des consommateurs ou sur la théorie néoclassique des prix^[37] – et elle n’exige ni ne permet certainement pas une approche indûment restrictive de l’article 102. De plus, mon approche de la politique de la concurrence et de la durabilité offre davantage, et non moins, de possibilités pour une utilisation intelligente de l’économie – en particulier de l’économie de l’environnement – par exemple pour quantifier le coût des émissions ou fixer le prix du carbone^[38].

Conclusion sur l’utilisation de l’épée 

L’utilisation de « l’épée » du droit de la concurrence viendrait compléter les réglementations environnementales (et potentiellement celles relatives à la durabilité sociale), soit parce qu’il n’y a pas de réglementation, soit parce qu’elle n’est pas correctement appliquée (ou pas appliquée du tout^[39]).

3. Les affaires traitées jusqu’à présent et la hiérarchisation des affaires

Bien que les cas dans ce domaine soient limités, les autorités nationales de concurrence se montrent de plus en plus disposées à prendre en compte les considérations de durabilité dans leur évaluation des abus.

Par exemple, dans l’affaire Google/Enel X, l’atteinte à l’environnement a constitué un facteur aggravant lorsque l’Autorité italienne de la concurrence (« ICA ») a infligé une amende de 102 millions d’euros à Google. L’ICA a pris en compte « les effets négatifs potentiels [qui] pourraient se répercuter sur la diffusion des véhicules électriques, sur l’utilisation d’énergies “propres” et sur la transition vers une mobilité plus durable sur le plan environnemental^[40] ».

De même, dans l’affaire Corepla, l’ICA a infligé une amende de 27 millions d’euros à un consortium de la filière plastique pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché de la récupération et du recyclage des emballages plastiques destinés à un usage alimentaire.

L’ICA a déclaré que son intervention avait contribué à la réalisation des objectifs environnementaux liés au recyclage et à la gestion des déchets^[41] (tels qu’établis par la législation européenne et italienne).

L’affaire Engie II en France en est un autre exemple. Dans cette affaire, l’autorité française de la concurrence craignait que diverses dispositions tarifaires et contractuelles d’Engie ne constituent un abus de position dominante. Il s’agissait notamment d’imposer aux copropriétaires l’obligation de ne pas utiliser d’autres sources d’énergie que le gaz pour le chauffage et l’eau chaude. L’affaire a été réglée par des engagements, notamment la levée de l’obligation faite aux associations de copropriétaires d’utiliser exclusivement le gaz pour le chauffage et l’eau chaude, ce qui leur permettrait d’envisager des sources d’énergie renouvelables pour le chauffage et l’eau chaude^[42].

Affaires en cours

Par ailleurs, la Commission, ainsi que diverses autorités et juridictions nationales, examinent actuellement un certain nombre d’affaires en cours dans ce domaine. Je me concentrerai ci-après sur trois d’entre elles :

Premièrement, dans l’affaire du lignite grec, en alléguant que le fournisseur d’électricité dominant grec PPC a abusé de sa position dominante en vendant son électricité sur le marché de gros grec à un prix en dessous du coût, la communication des griefs de la Commission soutient que non seulement les fournisseurs d’électricité indépendants ont été marginalisés, mais que les investissements dans des sources d’énergie plus respectueuses de l’environnement ont également été découragés. En décrivant le préjudice, la Commission explique comment ce comportement a pu entraîner, non seulement une hausse des prix pour les consommateurs grecs, mais aussi « des niveaux d’émissions plus élevés et une pollution locale accrue^[43] » pour les consommateurs.

Dans l’affaire britannique relative à l’eau, une action collective en responsabilité a été intentée devant le Competition Appeal Tribunal (CAT) du Royaume-Uni contre plusieurs compagnies des eaux et d’assainissement. Il leur était reproché d’avoir enfreint l’interdiction prévue au chapitre 2 de la loi de 1998 sur la concurrence (l’équivalent britannique de l’article 102 du TFUE) en fournissant des informations trompeuses aux organismes de régulation compétents concernant des incidents de pollution. Cette sous-déclaration présumée a permis aux entreprises d’augmenter les prix facturés aux consommateurs pour les services d’assainissement. La demande de dommages-intérêts s’élevait à plus de 1,5 milliard de livres sterling et a été introduite au nom de plus de 30 millions de consommateurs^[44].

Dans l’affaire italienne Novamont, l’autorité italienne de la concurrence a ouvert une enquête sur Novamont pour abus présumé de sa position dominante dans le secteur des sacs en bioplastique. L’entreprise aurait conclu des accords d’exclusivité tant avec des détaillants alimentaires qu’avec des fabricants et des distributeurs de sacs en plastique, ce qui aurait pu empêcher l’émergence de bioplastiques alternatifs et plus efficaces. Cette affaire illustre parfaitement l’interaction entre la politique de concurrence et la durabilité :

« La préservation d’un processus de concurrence ouvert dans le secteur des bioplastiques contribue à la réalisation des objectifs de protection de l’environnement poursuivis par les législateurs européens et nationaux, car elle pourrait encourager le développement de bioplastiques alternatifs et plus efficaces que le Mater-Bi et, d’un point de vue dynamique, favoriser la mise au point de produits écocompatibles moins chers ou de meilleure qualité^[45]. »

Alors, quoi de neuf ? 

Bien que je pense qu’il soit possible d’élargir les catégories de comportements abusifs pour y inclure les pratiques non durables des entreprises dominantes (lorsque celles-ci excluent des concurrents ou exploitent les consommateurs), les affaires susmentionnées montrent que cela n’est pas toujours nécessaire lorsque les théories du préjudice font appel à des catégories d’abus bien établies. Dans l’affaire Google/Enel X, Google avait refusé d’autoriser l’interopérabilité entre ses systèmes d’exploitation Android dominants et une application permettant aux conducteurs de voitures électriques d’accéder à une gamme de services de recharge. De même, dans l’affaire grecque du lignite, PPC est accusée d’avoir pratiqué des prix prédateurs. En d’autres termes, l’application de principes bien établis du droit des abus à des pratiques non durables suffit souvent à conclure à l’existence d’un abus contraire à l’article 102 ou à son équivalent national.

Le choix des affaires à traiter : principes de hiérarchisation 

En pratique, les autorités de concurrence disposent d’un pouvoir discrétionnaire considérable pour décider des affaires à poursuivre. Un élément clé à prendre en compte est de savoir si l’action engagée serait cohérente avec d’autres objectifs politiques et les soutiendrait. L’Europe est un leader mondial dans la lutte contre le changement climatique et l’UE est en quelque sorte une superpuissance en matière d’antitrust. Dans cette optique, la Commission a progressivement reconnu que la politique de concurrence est un outil essentiel dans la lutte contre le changement climatique et dans la poursuite de son ambition de zéro émission nette^[46].

De même, les autorités nationales de concurrence ont fréquemment déclaré que leurs principaux objectifs comprenaient le soutien au pacte vert, au développement durable, à la transition vers une économie à faible intensité de carbone et à la transition vers la neutralité carbone^[47]. Logiquement, le choix des affaires à traiter devrait refléter cela, et l’utilisation d’un outil puissant tel que les dispositions relatives à l’abus de position dominante pour lutter contre les pratiques non durables des entreprises dominantes serait tout à fait cohérente avec cet objectif^[48].

4. Le projet de lignes directrices relatives à l’article 102

Le 31 juillet 2024, la Commission a publié un projet de « lignes directrices sur l’application de l’article 102 du TFUE aux pratiques d’exclusion abusives des entreprises dominantes^[49] » (le « projet de lignes directrices 102 »). La Commission a mené une consultation à ce sujet, mais en raison de divers arrêts attendus de la CJUE, particulièrement pertinents pour la question, elle a reporté la révision du projet à une date ultérieure en 2026^[50]. L’analyse détaillée du projet de lignes directrices (et de la réflexion de la CJUE) sera donc abordée dans un prochain article.

Cela étant dit, la version actuelle du projet de lignes directrices 102 constitue une occasion manquée à deux égards essentiels pour expliquer, clarifier et éventuellement développer le droit et la pratique dans ce domaine. En particulier :

Premièrement, l’absence de toute référence détaillée aux considérations de durabilité dans le projet de lignes directrices 102. Cela contraste fortement avec les lignes directrices horizontales mises à jour en 2023 (les HGL), qui consacraient un chapitre entier aux « accords de durabilité^[51] ». Ce chapitre 9 expose comment les entreprises peuvent collaborer pour lutter contre le changement climatique, rendre leur secteur plus durable et atteindre des objectifs de durabilité sociale plus larges. Bien qu’elles ne soient pas parfaites, les HGL fournissent un cadre clair permettant aux entreprises de conclure des accords sur des questions telles que la production verte, l’élimination progressive de l’utilisation de combustibles polluants et l’approvisionnement en intrants sur une base plus durable.

De même, la Commission a publié des orientations utiles sur la manière dont les considérations de durabilité sont prises en compte dans le cadre du contrôle des concentrations au sein de l’UE^[52]. Nous ne savons pas encore comment cela se traduira dans les lignes directrices révisées sur les concentrations, mais ces orientations (ainsi que l’atelier organisé par la Commission le 20 janvier 2026 sur la révision des lignes directrices en matière de concentrations) laissent penser que la durabilité fera très probablement l’objet d’un traitement approfondi.

Compte tenu de cette prise en compte de la durabilité tant dans les lignes directrices sur les accords horizontaux que dans celles sur les concentrations, il serait tout à fait anormal que les lignes directrices sur les abus n’accordent pas une place importante à la durabilité.

J’encourage donc la Commission à adopter une approche similaire dans les lignes directrices relatives à l’article 102 et à fournir un cadre clair permettant de prendre en compte les considérations de durabilité à tous les niveaux de l’évaluation au titre de l’article 102. Une telle approche serait cohérente avec la déclaration de la Commission concernant l’importance de garantir « une allocation efficace des ressources, contribuant ainsi au développement durable et permettant la mise en place de chaînes d’approvisionnement solides et diversifiées, ce qui contribue à la résilience et à la prospérité à long terme de l’Union^[53] ».

Deuxièmement, elles ne couvrent que les abus d’exclusion, et non les abus d’exploitation. Une grande partie des comportements non durables des entreprises dominantes reste de nature exploitante (elles exploitent certainement la nature et les êtres humains au sens commun du terme « abus » – et généralement les clients). Cela dit, bon nombre de ces actions auront également un effet d’exclusion (l’exemple ci-dessus de réduction des coûts par le déversement de déchets dans une rivière ou sur des terres plutôt que de supporter les coûts de leur élimination responsable illustre à la fois l’effet d’exploitation et l’effet d’exclusion que de tels comportements peuvent avoir).

Tout n’est cependant pas perdu, car même le projet actuel de lignes directrices relatives à l’article 102 contient des éléments qui indiquent comment les considérations de durabilité peuvent être prises en compte lors de l’application de l’article 102.

a) Éléments positifs  

i) Le projet de lignes directrices 102 nous rappelle que la liste des pratiques énoncées dans le texte de l’article 102 n’est qu’une liste d’exemples et « n’épuise pas les méthodes d’abus de position dominante » qui sont interdites. Il en découle de manière évidente que d’autres pratiques et comportements peuvent constituer un abus (comme le montrent également la pratique décisionnelle de la Commission et les arrêts des juridictions européennes).

ii) Elles confirment également que, bien qu’elles ne concernent que les abus d’exclusion, les principes qu’elles énoncent sont « également pertinents pour l’appréciation d’autres formes de comportement abusif, tels que les abus d’exploitation ».

b) Pistes 

Le projet de lignes directrices 102 contient déjà un certain nombre de « points d’ancrage » permettant de prendre en compte les considérations de durabilité dans l’appréciation des abus.

Par exemple :

i) Elles confirment que le terme « qualité » couvre tous les « aspects liés à la qualité d’un produit donné, tels que la longévité, la suffisance des ressources, la durabilité… l’image véhiculée et la résilience des chaînes d’approvisionnement^[54] ». Tous ces éléments sont potentiellement pertinents pour la durabilité et la lutte contre le changement climatique.

ii) Le concept de « concurrence par les mérites » prend en compte « tous les éléments juridiques et factuels », notamment « les caractéristiques spécifiques du comportement en cause^[55] ». Les comportements qui heurtent tout sens des bonnes mœurs ou qui sont contraires aux normes internationalement reconnues sont certainement pertinents en l’espèce.

iii) En ce qui concerne la « concurrence par les mérites », les lignes directrices indiquent qu’il convient d’examiner les « circonstances spécifiques de l’affaire » et qu’un facteur pertinent peut être le fait que l’entreprise dominante « enfreigne des règles dans d’autres domaines du droit » lorsque cela affecte un « paramètre pertinent de la concurrence^[56] », y compris « la qualité ou le choix » (ce qui nous ramène au premier « élément déclencheur » examiné ci-dessus).

Deux points méritent d’être soulignés ici. Premièrement, la protection des données est l’exemple d’un autre domaine du droit donné ici, mais ce point s’applique tout autant aux lois environnementales ou à d’autres lois relatives à la durabilité. Deuxièmement, bien que la référence à la qualité ou au choix implique clairement une considération de durabilité, je souhaiterais qu’il soit fait explicitement référence à la durabilité ici en tant que paramètre pertinent de la concurrence.

c) Conclusion sur le projet de lignes directrices

Je comprends que la Commission ne dispose pas d’une expérience significative des affaires tenant compte de la durabilité dans les affaires d’abus de position dominante. Toutefois, en 2022 on aurait pu en dire autant des accords de coopération en matière de durabilité, ce qui n’a pas empêché la Commission de leur consacrer un chapitre entier dans les lignes directrices horizontales.

La Commission peut également s’appuyer sur son expérience et son analyse approfondies des considérations de durabilité dans le cadre tant des accords de coopération en matière de durabilité que du contrôle des concentrations^[57].

En outre, l’intégration de considérations de durabilité dans les lignes directrices relatives à l’article 102 contribuerait à garantir la cohérence entre les trois domaines du droit européen de la concurrence : l’article 101, l’article 102 et le contrôle des concentrations. Elle contribuerait également à garantir la cohérence de l’approche en matière de durabilité dans l’application des dispositions relatives aux abus de position dominante à travers l’UE et les autorités nationales de concurrence.

Le changement climatique et la mise en place d’une économie européenne plus durable sont des enjeux absolument cruciaux et trop importants pour être ignorés lors de l’examen et l’application de toute législation ou politique potentiellement pertinente^[58]. Les dispositions relatives à l’abus de position dominante ne font pas exception et j’appelle la Commission à faire preuve de leadership et à saisir cette occasion pour consolider et clarifier le droit et la pratique dans ce domaine.

5. Conclusion

Jusqu’à présent, l’accent a été mis, à juste titre, sur la nécessité de veiller à ce que la politique de concurrence n’entrave pas les actions de coopération essentielles menées par les entreprises pour lutter contre le changement climatique et aider leurs secteurs à opérer une transition vers un modèle durable. Cependant, le changement climatique constitue une crise existentielle pour l’humanité et nous devons utiliser tous les outils et toutes les politiques à notre disposition pour le combattre.

La législation interdisant tout abus de position dominante (notamment l’article 102 du TFUE et ses équivalents nationaux) est un outil très puissant. C’est également un outil très flexible – les catégories d’abus ne sont pas exhaustives – et il s’est révélé efficace pour lutter contre de nombreuses nouvelles formes de comportements préjudiciables.

Il existe donc des arguments juridiques, économiques, moraux et environnementaux très solides en faveur d’une réflexion sur la manière dont ces lois peuvent être utilisées pour lutter contre les comportements non durables lorsque l’entreprise responsable occupe une position dominante. Faisons-le.

L’intégration de considérations de durabilité dans les lignes directrices relatives à l’article 102 contribuerait également à garantir la cohérence de l’approche au sein de l’UE (Commission et autorités nationales de concurrence) et dans les trois domaines du droit européen de la concurrence : l’article 101, l’article 102 et le contrôle des concentrations.

Dans un deuxième temps, j’espère que la Commission consolidera et clarifiera le droit et la pratique en évolution dans ce domaine dans son prochain projet révisé de lignes directrices sur les abus.

ÉPILOGUE

Après la finalisation de cet article, la Commission européenne a publié ses nouvelles lignes directrices sur les pratiques abusives des entreprises en position dominante, le 3 septembre 2026. Celles-ci actualisent le projet de lignes directrices évoqué dans cet article.

Elles feront l’objet d’un futur examen en détail, mais voici mes premières réflexions à leur propos.

Que signifient ces lignes directrices pour les deux questions suivantes :

a) l’utilisation du droit des pratiques abusives pour lutter contre le changement climatique et les comportements non durables des entreprises en position dominante ? Il s’agit de l’aspect « épée », qui a constitué le sujet principal de cet article ; et 

b) la démonstration que les mesures prises par les entreprises dominantes pour promouvoir le développement durable ne constituent pas un abus ? (L’aspect « bouclier »).

Côté « épée »

Du côté de l’épée, il y a malheureusement peu de nouveautés. Cela semble s’expliquer par le fait que la plupart des personnes ayant commenté le projet de lignes directrices souhaitaient davantage de précisions sur l’aspect « bouclier » / justification objective. Cela n’a rien de surprenant, car on m’a indiqué que la majorité des commentateurs étaient de grandes entreprises (potentiellement en position dominante) et leurs conseillers juridiques et économiques. Naturellement, ils ont intérêt à réduire le risque d’être reconnus coupables d’abus de position dominante.

Du côté positif, une recommandation que j’avais formulée a été adoptée. La référence au fait que « la violation de règles dans d’autres domaines du droit » constitue un « indice fort » de s’être écarté de la « concurrence par les mérites » mentionne désormais expressément la durabilité (paragraphe 72).  

Concernant le « bouclier »

La section 5 des lignes directrices, qui traite des « principes généraux applicables à l’appréciation de la justification objective », comporte des évolutions significatives. Non seulement cela présente un intérêt général pour la durabilité en tant que « bouclier », mais plusieurs références explicites à la durabilité viennent étayer ce point. 

1. Le paragraphe 210 indique qu’« une défense fondée sur la nécessité objective peut également se rapporter à la poursuite d’un objectif d’intérêt public authentique et défini de manière objective ». Malheureusement, il n’y a pas ici de référence explicite à la durabilité, mais il s’agit clairement d’un objectif d’intérêt public. 

2. La discussion explicite sur la durabilité s’inscrit dans le cadre de la « défense fondée sur l’efficacité » abordée aux paragraphes 212 à 245. On trouve notamment une bonne description des « avantages en matière de durabilité » aux paragraphes 217 et 218. Ceux-ci semblent plus étendus que ceux mentionnés au paragraphe 558 des lignes directrices horizontales de la Commission sur les accords de coopération en matière de durabilité de juin 2023 (et s’étendent aux comportements visant à « remédier à un problème de hold-up »).

3. Le document aborde les quatre conditions habituelles d’une défense fondée sur l’efficacité (paragraphes 220 et suivants), dont la note de bas de page 453 confirme qu’elles doivent être interprétées en cohérence avec celles de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE. Comme on pouvait s’y attendre, cela soulève les mêmes questions et limites que celles que nous avons relevées. Une analyse de celles-ci dépasse le cadre de la présente note, mais elles portent sur les questions controversées suivantes : 

* Qu’entend-on par « part équitable pour les consommateurs » ? (paragraphes 231 et suivants) – c’est-à-dire l’accent mis sur les consommateurs du marché, dont la situation ne doit pas se détériorer, etc. Cela dit, le texte contient de bonnes références générales aux « avantages en matière de durabilité pour une partie plus large de la société » et aux « avantages collectifs s’étendant au-delà du marché en cause » (paragraphe 237). Ce sujet devrait faire l’objet de nombreux débats et, espérons-le, de clarifications dans des affaires ultérieures ;

* Concernant la vérifiabilité (paragraphes 223 et suivants), il est reconnu que la période appropriée pour les gains d’efficacité futurs dépend du marché et de la théorie du préjudice, et que ceux-ci doivent être prévus avec un degré de certitude suffisant (paragraphe 230). Paradoxalement, cela devrait être utile pour certains avantages en matière de durabilité car, malheureusement, le changement climatique est bien trop prévisible – les mesures visant à réduire les émissions devraient donc pouvoir être prévues et évaluées.

Les lignes directrices d’application générale contiennent bien d’autres éléments pertinents pour les comportements ayant une incidence sur le changement climatique et le développement durable (pour le meilleur ou pour le pire), mais ce qui précède met en évidence certains des points les plus spécifiques et pertinents que j’ai relevés jusqu’à présent.

[1] Toutes les opinions exprimées ici sont personnelles et ne peuvent être attribuées à aucune organisation à laquelle Simon est lié. Il n’a aucun conflit d'intérêts à déclarer.

[2] Il existe sans doute trois publics potentiels pour un article de ce type. Premièrement, ceux qui n’ont pas encore réfléchi à la manière dont les dispositions relatives à l’abus de position dominante pourraient être utilisées pour lutter contre les pratiques non durables. Deuxièmement, ceux qui sont ouverts à l’idée d’utiliser ces dispositions de cette manière, mais qui souhaitent mieux comprendre comment cela peut être fait (et l’a déjà été). Enfin, ceux qui ne sont pas ouverts à cette idée et cherchent à y opposer des obstacles techniques ou juridiques. Ce court article s’adresse principalement aux deux premiers publics. S’adresser au troisième public nécessiterait un traité beaucoup plus long (et bon nombre de ceux qui se situent dans ce dernier camp sont probablement une cause perdue).

[3] RJSP, Le droit de la concurrence à la croisée des chemins, n° 29, mars 2026. [en ligne : https://www.revuedesjuristesdesciencespo.fr/nos-revues-semestrielles].

[4] Par exemple, S. Holmes, « Climate Change, Sustainability, and Competition Law » (2020) 8 Journal of Antitrust Enforcement 354 ; ou M. Dolmans, « Sustainable Competition Policy » (2020) 6 Competition Law & Policy Debate 4 <https://www.elgaronline.com/view/journals/clpd/6-1/clpd.2020.01.01.xml> consulté le 12 février 2026.

[5] Par exemple, Commission européenne, « Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du TFUE aux accords de coopération horizontale » (1er juin 2023) chap. 9 <https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2023-07/2023_revised_horizontal_guidelines_en.pdf> consulté le 12 février 2026 ; Autorité de la concurrence et des marchés, « Green agreements guidance » (12 octobre 2023) <https://assets.publishing.service.gov.uk/media/6526b81b244f8e000d8e742c/Green_agreements_guidance_.pdf > consulté le 12 février 2026.

[6] Par exemple, l’Autorité de la concurrence française, « Communiqué relatif aux orientations informelles de l’autorité en matière de développement durable » (21 décembre 2023).

[7] Par exemple, l’affaire AdBlue, dans laquelle la Commission a infligé une amende de 875 millions d’euros à cinq constructeurs automobiles allemands pour avoir restreint la concurrence dans le domaine des technologies de dépollution des émissions des voitures particulières neuves à moteur diesel (décision de la Commission du 8 juillet 2021 relative à une procédure d’application de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de l’article 53 de l’accord EEE (affaire AT.40178 – Émissions des voitures) C(2021) 5037 final).

[8] Par exemple, C-95/04 P, British Airways plc contre Commission des Communautés européennes [2007] ECLI:EU:C:2007:166.

[9] M. Snoep, « Combler les lacunes dans l’application du droit de la concurrence », Discours, 2 mars 2023 (publication de l’Autorité pour les consommateurs et les marchés, 8 mars 2023) <https://www.acm.nl/en/publications/speech-martijn-snoep-plugging-gaps-antitrust-enforcement> consulté le 12 février 2026.

[10] Une grande partie de cet article se concentre sur le droit de l’Union européenne (UE) et, plus précisément, sur l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) qui interdit tout « abus » de « position dominante ». Cela peut sembler être une perspective étroite, mais les lois nationales sur la concurrence de nombreux pays (non seulement en Europe, mais dans le monde entier) s’inspirent du droit de l’UE – et beaucoup d’entre elles contiennent des formulations identiques. De plus, les lois qui utilisent une formulation différente (telles que la section 2 de la loi Sherman aux États-Unis ou la législation australienne avec sa disposition relative à l’« abus de pouvoir de marché ») s’attaquent généralement au même problème fondamental : le contrôle du pouvoir de marché et ses effets négatifs sur l’économie, les consommateurs, la société (et, dans ce contexte, la planète).

[11] Les avis divergent sur ce point. Voir par exemple S. Holmes, M. Meagher, « A sustainable future: how can control of monopoly power play a part? » (2023) 44 ECLR 1, partie I, en particulier « Are dominant firms good or bad for sustainability? » ; L. Filho et al., « Towards a broader approach to competition and the environment: market power and environmental disasters » [2024] GRUR 1, 1-6, citant « le lien entre les comportements visant à maximiser les profits découlant du pouvoir de marché et les pratiques environnementales moins rigoureuses des entreprises dominantes » et notant que la politique de concurrence « implique de reconnaître la nature multiforme du pouvoir de marché et de s’éloigner d’une perspective réglementaire traditionnelle pour intégrer des considérations sociales et politiques plus larges, y compris les préoccupations environnementales ».

[12] On estime que 100 entreprises seulement sont responsables de plus de 70 % des émissions mondiales depuis 1988. Voir P. Griffin, « The Carbon Majors Database: CDP Carbon Majors Report 2017 » (CDP, juillet 2017).

[13] Surtout étant donné le risque de soi-disant « tipping points », tels que le risque de fonte des glaciers polaires.

[14] La Commission européenne l’a reconnu lors du lancement de sa révision de l’article 102 du TFUE (voir la partie 4 ci-dessous), où elle a déclaré que « les économies mondiales et européennes ont également subi des changements significatifs, avec des signes de plus en plus évidents de concentration du marché au niveau macroéconomique » (Commission européenne, « Competition Policy Brief », numéro 1, mars 2023). Voir également FMI, « Rising Corporate Market Power: Emerging Policy Issues » (Renforcement du pouvoir de marché des entreprises : enjeux politiques émergents), note de discussion du personnel SDN/21/01, mars 2021.

[15]Affaire T-321/05, Astra Zeneca/ Commission, Rec 2010, pII-2805.

[16] La durabilité peut potentiellement s’appliquer aux trois éléments constitutifs d’un abus de position dominante : la position dominante, l’abus et la justification objective. Pour une analyse très récente de cette question, voir également V.G. Garcia, T. Klein, D. Moore, « Sustainability and exclusionary abuse under Article 102: navigating a developing EU framework » (2025) 24(2) Competition Law Journal 84, <https://www.elgaronline.com/view/journals/clj/24/2/article-p84.pdf> consulté le 13 février 2026 ; M. Dolmans et S. DeTar, « A consistent sustainable policy for all three areas of EU competition law » (à paraître) Concurrences, Hommages à Olivier Guersent. Mon article se concentre sur l’élément d’abus.

[17] Voir, par exemple, Affaire T-321/05, Astra Zeneca/Commission, Rec. 2010, p. II-2805.

[18] Voir A. Ezrachi, « Sponge » (2017) 5 Journal of Antitrust Enforcement 49, 49-74. Voir également la vice-présidente exécutive Teresa Ribera, « Discours liminaire au Forum mondial de l’OCDE sur la concurrence ».

[19] Commission européenne, « XXIIe rapport sur la politique de concurrence », CM-76-93-689-EN-C (1993). L’approche de la Commission a été cohérente à cet égard, comme l’a expliqué en 2024 le directeur général de la Concurrence, Olivier Guersent : « Nous travaillons au sein de la Commission et utilisons nos outils pour soutenir, dans la mesure du possible, les objectifs plus larges de l’UE. » (Olivier Guersent, « 20 ans de changements » (2024) n° 3-2024, Concurrences.).

[20] Nous soulignons.

[21] Voir, par exemple, l’affaire 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG contre Commission des Communautés européennes [1979] Rec. 1979-00461.

[22] Voir, par exemple, Astra Zeneca (supra n° 15).

[23] Comme l’a déclaré l’ancienne vice-présidente exécutive Vestager : « les règles de concurrence intègrent une flexibilité qui leur permet de s’adapter. » [Commission européenne, « Concurrence : la Commission présente la contribution de la politique de concurrence et de sa révision à la transition verte et numérique, ainsi qu’à un marché unique résilient », communiqué de presse IP/21/6101, 18.11.2021.]

Voir, par exemple, des affaires telles que Google Shopping concernant l’« auto-préférence » (C-48/22, Google LLC et Alphabet Inc. c. Commission européenne [2024]) ou le nombre croissant d’affaires concluant que le dénigrement des concurrents constitue un abus – par exemple, l’amende infligée par la Commission à Teva le 31 octobre 2024 (Commission européenne, « La Commission inflige une amende de 462,6 millions d’euros à Teva pour utilisation abusive du système des brevets et dénigrement visant à retarder la mise sur le marché d’un médicament concurrent contre la sclérose en plaques », communiqué de presse IP/24/5581, 31 octobre 2024).

[24] Dans ce contexte, il convient de noter les récentes déclarations de la vice-présidente exécutive Teresa Ribera, Discours 25/2869, 1er décembre 2025 : « Le droit de la concurrence n’est pas un outil destiné à contrôler les marchés ou à promouvoir des intérêts économiques étroits. C’est un pilier essentiel de marchés ouverts, équitables et durables. » ; Cela va dans le sens de nombreuses déclarations de son prédécesseur, la vice-présidente exécutive Vestager, qui a notamment déclaré : « Les politiques en matière de durabilité et de compétitivité relèvent d’un effort de l’ensemble du gouvernement. L’application du droit de la concurrence contribuera à ces objectifs ». (M. Vestager et S. Schrameck, « Margrethe Vestager (Commission européenne) : L’interview sur l’héritage - Confiance dans le droit européen de la concurrence pour des marchés européens compétitifs, équitables et innovants » [2024] Concurrences Review n° 4-2024 <https://www.concurrences.com/en/review/issues/no-4-2024/interview/margrethe-vestager-eu-commission-the-legacy-interview-confidence-in-eu-121361> consulté le 13 février 2026).

[25] De même, et surtout, nous ne devons pas perdre de vue le fait que certaines entreprises en position dominante comptent parmi nos plus grandes et nos plus réussies, et qu’elles sont celles qui ont le plus grand potentiel pour jouer un rôle dans la lutte contre le changement climatique. Nous devons donc veiller à ne pas qualifier à tort les mesures prises pour lutter contre le changement climatique ou pour promouvoir la durabilité d’un abus de leur position dominante. Pour une analyse de la durabilité en tant que « bouclier », voir (n 4), (n 11) et M. Iacovides et V. Mauboussin, « Unilateral Conduct and Sustainability under EU Competition Law » (Edward Elgar Publishing 2024) <https://urn.kb.se/resolve?urn=urn:nbn:se:uu:diva-537197> consulté le 13 février 2026 ; voir également « Lignes directrices de 2024 relatives à l’article 102 – Politique de la concurrence – Commission européenne » <https://competition-policy.ec.europa.eu/public-consultations/2024-article-102-guidelines_en> consulté le 13 février 2026 (la partie 5 traite des « justifications objectives »).

[26] À cet égard, voir le commentaire de la Commission dans l’affaire du lignite grec où, en accusant le producteur d’électricité grec dominant d’abuser de sa position dominante, elle fait référence au fait que cela entraîne des niveaux d’émissions plus élevés et une pollution locale (voir partie 3 ci-dessous et infra n° 43).

[27] Dans l’affaire de la Super Ligue européenne, la Grande Chambre de la Cour de justice a déclaré que : « l’article 102 a pour objet d’empêcher que la concurrence ne soit restreinte au détriment de l’intérêt public, des entreprises individuelles et des consommateurs, […] qui a pour effet d’entraver la concurrence sur le fond et est susceptible de causer un préjudice aux consommateurs, ou qui leur cause un préjudice indirectement en entravant ou en faussant cette concurrence ».(italiques ajoutés) [European Superleague Company, SL c. Fédération internationale de football association (FIFA) et Union des associations européennes de football (UEFA) [2023] C-333/21, point 124].

[28] Pour une analyse et des exemples de comportements qui étaient loin de correspondre aux meilleures pratiques mais qui ne constituaient pas un abus, voir l’arrêt Gutmann Trains rendu par le Competition Appeal Tribunal britannique le 17 octobre 2025 (dans lequel j’étais l’un des juges statuant sur l’affaire) [2025] CAT 64. Dans cette affaire, le fait que certaines compagnies ferroviaires n’aient pas suffisamment informé leurs clients de l’existence de certains billets de train qui leur auraient évité, dans de nombreux cas, de payer deux fois pour une partie de leur trajet, et le fait de ne pas avoir rendu ces billets plus accessibles, n’ont pas été considérés comme constituant un abus de position dominante.

[29] Voir l’arrêt Meta de la Cour de justice, dans lequel la violation du RGPD a constitué un « indice essentiel » pour établir si le comportement en cause constituait un abus de la position dominante de Meta (C-252/21, Meta Platforms Inc. et autres c. Bundeskartellamt [2023] ECLI:EU:C:2023:537) ; voir également l’affaire C-21/23, ND c. DR [2024] ECLI:EU:C:2024:846. 

[30] On pourrait objecter qu’il n’est pas nécessaire que le droit de la concurrence intervienne en l’espèce. Cependant, dans la réalité, il existe de nombreux exemples de non-application des lois et des règlements par l’État et les agences indépendantes, que ce soit par manque de sensibilisation, par manque de ressources, en raison de pressions politiques ou, je suis tenté de le dire, par incompétence.

[31] Voir la section 3 du projet de lignes directrices de la Commission (voir la partie 4 et supra n° 49 et l’Epilogue ci-dessous). Le critère s’inspire largement de la formulation utilisée dans une série de jurisprudences récentes, telles que l’affaire de la Super Ligue européenne mentionnée ci-dessus (et voir supra n° 27). Il convient toutefois de noter que certaines de ces affaires font l’objet d’un recours (notamment Google Android) et que la Commission prévoit de publier un projet de lignes directrices révisé courant 2026. Pour une analyse du critère à deux volets et du projet de lignes directrices actuel, voir, par exemple, Garcia, Klein et Moore, supra n° 16.

[32] Voir l’affaire Post Danmark (affaire C-209/10). Voir également la section 5 du projet de lignes directrices de la Commission sur les abus d’exclusion (voir la partie 4 et la note de bas de page 49 ci-dessous). La Commission précise que « pour être objectivement justifié, le comportement doit être objectivement nécessaire (ce que l’on appelle la “défense de la nécessité objective”) ou générer des gains d’efficacité qui compensent, voire l’emportent sur, l’effet négatif du comportement sur la concurrence (ce que l’on appelle la “défense de l’efficacité”) ». Pour une analyse de cette question, voir Garcia, Klein et Moore ainsi que Dolmans et DeTar, supra n° 16.

[33] Il convient de noter que, contrairement à l’article 101 TFUE, le texte de l’article 102 TFUE lui-même ne prévoit pas de critère en deux volets. Cela dit, les mêmes faits peuvent souvent conduire à la conclusion que le comportement ne constitue pas un abus et/ou qu’il est « objectivement justifié ». Voir, par exemple, Gutmann Trains, supra n° 28, point 127.

[34] Parmi les autres dispositions pertinentes du traité figurent les articles 7 et 191, paragraphe 2, du TFUE.

[35] Voir, par exemple, T.M. Lenton, « Global Tipping Points Report 2025 » (Université d’Exeter 2025) <https://global-tipping-points.org/download/1418/>.

[36] Voir K. Raworth, Doughnut Economics: seven ways to think like a 21st-century economist (Random House Business Books, 2017), qui nous rappelle que le terme « économie » désignait à l’origine « l’art de la gestion domestique » et que, pendant la majeure partie de l’histoire, cette discipline s’est intéressée à des questions sociales et politiques plus larges (comme le suggère le terme « économie politique »). L’approche néolibérale, avec son accent plus étroit sur les considérations financières (et, dans le contexte de l’économie de la concurrence, sur les effets à court terme sur les prix) est un phénomène relativement récent.

[37] Pour un compte rendu de la manière dont l’approche originale et plus holistique de l’économie a évolué, voir J. Aldred, Licence to be Bad: How Economics Corrupted Us (Penguin Group, 2019), chap. 1.

[38] Il existe une littérature abondante sur l’économie de l’environnement. Voir, par exemple, A. Hussen, Principles of Environmental Economics and Sustainability: An Integrated Economic and Ecological Approach (4e éd., Routledge 2018) <https://www.taylorfrancis.com/books/9781351109109> consulté le 13 février 2026. Le chapitre 7 examine l’évaluation économique des biens et services environnementaux.

Voir également S. Holmes, « Climate Change, Sustainability, and Competition Law » (2020) 8 Journal of Antitrust Enforcement 354.

[39] Voir également S. Holmes, supra n° 4 ; Holmes et Meagher, supra n° 11, partie II ; et M. Iacovides et C. Vrettos, « Radical for Whom? Unsustainable Business Practices as Abuses of Dominance » dans S. Holmes, D. Middelschulte et M. Snoep (dir.), Droit de la concurrence, changement climatique et durabilité environnementale (Concurrences, 2021) <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3815630> consulté le 13 février 2026.

[40] Autorité italienne garante de la concurrence et du marché (« AGCM »), « ICA : Google condamné à une amende de plus de 100 millions d’euros pour abus de position dominante » (13 mai 2021), communiqué de presse ; C-233/23 Alphabet Inc. et autres c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato et Enel X Italia [2025] ECLI:EU:C:2025:110 (« Google Android Auto »). 

[41] AGCM, « A531 - ICA : sanction de 27 millions d’euros infligée à Corepla pour abus de position dominante dans la récupération des emballages en plastique PET » (10 novembre 2020), communiqué de presse.

[42] Autorité française de la concurrence, Décision relative aux pratiques mises en œuvre par la société Engie dans le secteur de l’énergie, Engie c. Direct Energie, 7 septembre 2017, n° 17-D-16.

[43] Commission européenne, « La Commission adresse une communication des griefs à PPC concernant des pratiques de prix prédateurs sur le marché de gros de l’électricité en Grèce », communiqué de presse IP/24/672, 07.02.2024.

[44] Affaire CAT n° 1603/7/7/23. Bien que le CAT ait refusé de certifier l’affaire pour une procédure collective, ce refus reposait sur un motif très restreint, propre à cette affaire, à savoir que l’article 18, paragraphe 8, de la loi sur le secteur de l’eau empêchait effectivement l’application du droit de la concurrence aux entreprises de distribution d’eau et de traitement des eaux usées dans ces circonstances. En outre, le CAT a expressément indiqué qu’il aurait certifié l’affaire pour qu’elle soit traitée collectivement s’il n’y avait pas eu l’exclusion spécifique prévue par la loi sur l’eau. [2025] CAT 17]. La Cour d’appel a confirmé le jugement du CAT. [2026] EWCA Civ 222 – Professor Carolyn Roberts v Severn Trent and others].

[45] AGCM, « A573 - Autorité italienne de la concurrence : ouverture d’une enquête contre Novamont pour abus présumé de position dominante » (9 avril 2024), communiqué de presse. Voir aussi la décision finale [AGCM Communique de presse du 24 Juin 2025].

[46] Par exemple, Commission européenne, « Une politique de concurrence au service de l’ambition verte de l’Europe », 10 septembre 2021.

[47] Par exemple, la référence de la CMA à ses « objectifs stratégiques » dans son plan annuel 2020/2021 (et par la suite) [« Plan annuel 2020-2021 » (GOV.UK) <https://www.gov.uk/government/publications/competition-and-markets-authority-annual-plan-2020-to-2021/annual-plan-2020-to-2021> consulté le 13 février 2026].

[48] Cela serait également conforme aux principes de hiérarchisation utilisés par les autorités pour décider des affaires à traiter. Ceux-ci incluent l’« importance stratégique » de l’affaire – c’est-à-dire la manière dont l’action s’inscrit dans les objectifs et la stratégie de l’autorité. Voir, par exemple, les « Principes de hiérarchisation » de la CMA, 30 octobre 2023 [CMA 188].

[49] « Lignes directrices de 2024 relatives à l’article 102 – Politique de concurrence – Commission européenne » <https://competition-policy.ec.europa.eu/public-consultations/2024-article-102-guidelines_en> consulté le 13 février 2026.

[50] Par exemple, la Commission devra probablement tenir compte de ce que la CJUE va déclarer dans l’affaire Google Android (Affaire T-604/18, Google LLC et Alphabet Inc. c. Commission européenne [2022] ECLI:EU:T:2022:541).

[51] Voir le chapitre 9 des lignes directrices HGL.

[52] Competition Merger Brief : Numéro 2/2023 01.09.2023. Elle a également fait de nombreuses références à la durabilité, à la décarbonisation et à la résilience dans sa consultation de mai 2025 sur la réforme des lignes directrices de l’UE en matière de concentrations, y compris un « Thème D » utile intitulé « Durabilité et technologies propres » (Commission européenne, « Révision des lignes directrices sur les concentrations » (Politique de concurrence – Commission européenne, 2025) <https://competition-policy.ec.europa.eu/mergers/review-merger-guidelines_en> consulté le 19 février 2026).

[53] Projet de lignes directrices 102, supra n° 49, para 1.

[54] Projet de lignes directrices 102, supra n° 49, note de bas de page n° 4.

[55] Projet de lignes directrices 102, supra n° 49, paragraphe 57.

[56] Projet de lignes directrices 102, supra n° 49, paragraphe 55.

[57] supra n° 51 et supra n° 52.

[58] Au cas où cela ne serait pas évident, il convient de se reporter aux dispositions « constitutionnelles » du traité sur l’Union européenne (TUE) et du TFUE. Par exemple, l’article 11 du TFUE stipule : « Les exigences en matière de protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et l’interprétation des politiques et actions de l’Union, notamment en vue de promouvoir le développement durable » (c’est nous qui soulignons). Le droit de la concurrence ne fait pas exception.