1. INTRODUCTION: LA PRÉSENCE CROISSANTE DES CRITÈRES ESG DANS LE MONDE DES AFFAIRES[1]
Les critères ESG (i.e., Environnementaux, Sociaux et de Gouvernance) font référence à la manière dont les organisations traitent les problèmes environnementaux, sociaux et d'entreprise. De tels critères sont de plus en plus intégrés dans le monde contractuel, car, à terme, le respect des standards de responsabilité sociale peut avoir un impact sur la valeur marchande des entreprises.
En 2011, les Nations Unies ont édité leurs principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme, reconnaissant le rôle des agents privés dans le respect des droits de l’homme tout au long de leurs opérations. Selon les principes : « Les entreprises devraient respecter les droits de l’homme. Cela signifie qu’elles devraient éviter de porter atteinte aux droits de l’homme d’autrui et remédier aux incidences négatives sur les droits de l’homme dans lesquelles elles ont une part ».
Sur la scène internationale en matière environnementale, on peut citer l’Accord de Paris adopté à la Conférence des Nations Unies sur les changements climatiques (COP21) en 2015, énonçant des objectifs à long terme.[2]
Dans ce scénario, il y a une pression croissante non seulement de la part des États et des entités gouvernementales, mais aussi des entreprises et des agents privés, afin qu’ils contribuent à la promotion des droits de l'homme et du développement écologiquement durable dans leurs opérations.
En conséquence, on voit une diffusion croissante des litiges dans lesquels les parties lésées exigent que des agents privés mettent en œuvre des mesures ayant un impact social ou environnemental positif, voire une compensation pour les pertes résultant de violations des droits de l'homme ou d'un environnement équilibré. Voilà des exemples qui permettent d’illustrer cette tendance.
En 2015, Saúl Luciano Lliuya, un agriculteur péruvien vivant à Huaraz, au Pérou, a déposé une demande de dommages et intérêts auprès du tribunal de district d'Essen, en Allemagne, contre RWE, un producteur d'électricité allemand. La plainte de Lliuya, soutenue par l’ONG Germanwatch, alléguait que RWE, ayant sciemment contribué au changement climatique en émettant des volumes importants de gaz à effet de serre, était responsable de la croissance du lac glaciaire Palcacocha, situé au-dessus de Huaraz, dont le volume avait substantiellement augmenté.[3] En première instance, le tribunal a rejeté les demandes, parce qu’il n’y avait pas de chaîne causale linéaire entre les émissions de gaz à effet de serre par RWE et les impacts du changement climatique. L’affaire reste en attente d’un jugement définitif.
En 2020, des membres du peuple Waorani de la communauté indigène Miwaguno, l'organisation non gouvernementale Acción Ecológica et l'Unión de Afectados y Afectadas por las Operaciones de Texaco et la Fédération Internationale des Droits de l'Homme ont déposé une mesure judiciaire de protection devant un tribunal équatorien contre PetroOriental SA. Il a été allégué que la combustion du gaz résultant de l'extraction pétrolière dans le parc national Yasuní, situé en Amazonie, contribuerait au réchauffement climatique et constituerait une violation des droits humains de la communauté locale concernée. Dans cette affaire, la Cour de justice équatorienne a rejeté la demande des plaignants, en raison du manque de preuves suffisantes concernant la violation des droits de l'homme résultant de la combustion de gaz.[4] L’affaire reste en attente d’un jugement définitif.
De même, au niveau de l’entreprise, les actionnaires et les investisseurs ont également joué un rôle important, afin de faire pression sur les sociétés pour qu’elles promeuvent les valeurs ESG dans leurs activités.
De cette façon, la pression sociale poussant les acteurs privés à contribuer à la protection des droits de l’homme et au développement écologiquement durable renforce l’importance de l’adoption des critères ESG dans le monde des affaires. Voici un exemple de clause intégrant ces critères dans le monde contractuel privé: « En tant que parties, chacun s'engage à établir et à maintenir un respect des droits de l'homme. processus de diligence approprié à sa taille et à ses circonstances pour identifier, prévenir, atténuer, et rendre compte de la manière dont chacun de l'acheteur et du fournisseur gère les impacts de ses activités sur les droits humains des individus directement ou indirectement affectés par leurs chaînes d’approvisionnement[5] [...] ».
De tels critères étant intégrés à la gouvernance d’entreprise et au vaste répertoire d’obligations assumées dans les relations contractuelles, leur respect peut donner lieu à des litiges, y compris les arbitrages commerciaux.[6] En résumé, la contractualisation des critères ESG se retrouve dans la phase contentieuse, durant les arbitrages commerciaux.
D’un autre côté, étant donné que l’arbitrage consiste en un mécanisme privé de résolution des litiges, alternatif à la juridiction étatique, le jugement des questions d’intérêt collectif, incorporées dans les critères ESG, pose quelques défis que cet article examinera, ainsi que les manières de les surmonter.
2. CONSENSUS, JURIDICTION ET ARBITRABILITÉ
L'arbitrage, en tant que mode privé de résolution des différends, dépend du consentement exprimé par les parties qui ont souhaité les soumettre à ce for privé, et non à la juridiction étatique. Ainsi, par rapport à l’objet de cet article, le premier défi à relever concerne la légitimité même de la juridiction arbitrale pour juger les controverses ESG.
Dans les cas où le litige est initié entre les parties contractantes qui ont réglé les questions liées aux facteurs ESG (comme par exemple le respect des droits de l'homme dans les chaînes d'approvisionnement), le consentement des parties est facilement mesurable, ne laissant aucune place au doute.
À l’inverse, dans les cas de litiges où les victimes (qui n'ont pas de relation contractuelle préalable avec la société défenderesse) demandent une indemnisation pour les pertes causées par le non-respect aux facteurs ESG, on ne peut pas exclure la possibilité de conclure une convention d'arbitrage qui prive de compétence la juridiction étatique.
En outre, des doutes peuvent surgir quant à l’arbitrabilité objective de différends de cette nature. Cependant, au cours des dernières décennies, on a assisté à une expansion croissante de l’arbitrabilité quiest devenue la règle dans la plupart des ordres juridiques, tandis que la non-arbitrabilité est devenue l'exception.[7]
Malgré la nécessité de vérifier, dans le cas d’espèce, si le système juridique applicable au litige présente des restrictions quant à son arbitrabilité, la question n’apparaît certainement pas comme un obstacle insurmontable pour que les litiges ESG soient soumis à l’arbitrage. Il convient de rappeler, par analogie, que dans le contexte des arbitrages d’investissement, la compétence arbitrale sur les réclamations liées aux droits de l’homme a déjà été reconnue.
Dans l'affaire Urbaser v. Argentine,[8] le tribunal arbitral a fondé sa compétence pour connaître de la demande reconventionnelle de l'Argentine fondée sur les droits de l'homme. Le litige est né de la crise économique argentine de 2001-2002, lorsque le pays a adopté des mesures d'urgence qui ont entraîné une perte financière pour la concession du demandeur.
Le demandeur, actionnaire d'un concessionnaire qui fournissait des services d'eau et d'assainissement à Buenos Aires, a déposé une plainte contre l'Argentine pour violations du TBI Espagne-Argentine. L'Argentine a déposé une demande reconventionnelle, alléguant que le fait que le concessionnaire n'ait pas investi dans la concession constituait une violation du droit humain à l'eau. Le tribunal a affirmé sa compétence à l’égard de la demande reconventionnelle de l’Argentine relative aux droits de l’homme, mais l’a finalement rejetée.
3. CONFIDENTIALITÉ
Le premier défi dépassé, une autre objection possible réside dans la confidentialité, caractéristique traditionnelle de l'arbitrage comme moyen de résolution des litiges.[9] Cette objection est également surmontable, car dans des divers ordres juridiques, il existe des lois et des réglementations qui, exceptionnellement en matière de confidentialité, imposent la transparence des décisions d'affaires ou des informations relatives à la procédure arbitrale.
Dans la communauté internationale, des efforts ont déjà été entrepris pour atténuer la confidentialité des arbitrages impliquant des questions ESG. Par exemple, en 2019, les Règles de La Haye sur l'arbitrage en matière d'entreprises et de droits de l'homme ont été lancées à La Haye, en matière de transparence, établissent:
Article 38
1. Le tribunal arbitral a le pouvoir, outre son pouvoir discrétionnaire en vertu de certaines dispositions du présent Règlement, pour adapter les exigences de toute disposition de la présente Section aux circonstances particulières de l'affaire, après consultation des parties, si une telle adaptation est nécessaire pour mener l’arbitrage de manière pratique et conforme à l’objectif de transparence des articles 38 à 43.
2. Lorsque les articles 38 à 43 prévoient que le tribunal arbitral exerce son pouvoir discrétionnaire, le tribunal arbitral, dans l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire, prendra en compte:
(a) L’intérêt public dans la transparence de l’arbitrage en vertu du présent Règlement et dans la procédure d'arbitrage particulière;
(b) L’intérêt des parties à une résolution juste et efficace de leur différend;
(c) Les préoccupations en matière de sécurité, de vie privée et de confidentialité des parties, des témoins, représentants et autres personnes impliquées ou affectées par la procédure d'arbitrage; et
(d) Le risque d’aggraver les conflits entre et parmi les principaux parties prenantes.
4. ÉGALITÉ DES ARMES, PARTICIPATION DE TIERS ET DÉFENSE DES INTÉRÊTS COLLECTIFS
Outre les objections examinées précédemment, on peut également se demander si l'arbitrage serait un for approprié pour promouvoir l'accès des victimes à la justice, en garantissant leur droit de participer à la procédure avec une égalité des armes face à une autre partie plus forte.
En général, les acteurs concernés ont souvent un accès beaucoup plus restreint aux informations et aux conseils d’experts, et manquent de moyens financiers nécessaires pour y recourir. On s’interroge ainsi si ce déséquilibre peut compromettre l’accès adéquat des victimes à la justice arbitrale.
Malgré cela, grâce à la flexibilité inhérente à l'arbitrage, il est possible d'adapter la procédure aux besoins de chaque cas, pour garantir que le processus se déroule équitablement pour les deux parties et que tous puissent exercer largement leurs prérogatives procédurales de défense pour convaincre le tribunal arbitral.
En ce sens, par exemple, les Règles de La Haye sur l'arbitrage en matière d'entreprises et de droits de l'homme contiennent certaines dispositions visant à surmonter l’inégalité potentielle des armes et d’autres obstacles d’accès aux recours qui peuvent empêcher certaines parties de pouvoir présenter efficacement leur cas.
Selon l’article 5 (2) des Règles de La Haye: « Si une partie se heurte à des obstacles pour accéder au recours, notamment le manque de connaissance du mécanisme, l’absence de représentation adéquate, la langue, l’alphabétisation, les coûts, l’emplacement physique ou la crainte de représailles, le tribunal arbitral doit, sans compromettre son indépendance et son impartialité, veiller à ce que cette partie ait effectivement la possibilité de présenter sa cause dans le cadre d’une procédure équitable et efficace ».
De même, les Principes Directeurs Relatifs aux Entreprises et aux Droits de l’Homme des Nations Unies prévoient ce qui suit :
Critères d’Efficacité pour les Mécanismes de Réclamation Non Judiciaires
31. Afin que leur efficacité soit assurée, les mécanismes de réclamation non judiciaires, relevant ou non de l’État, devraient être:
a) Légitimes: ils suscitent la confiance des groupes d’acteurs auxquels ils s’adressent et doivent répondre du bon déroulement des procédures de réclamation;
b) Accessibles: ils sont communiqués à tous les groupes d’acteurs auxquels ils sont destinés et fournissent une assistance suffisante à ceux qui se voient opposer des obstacles particuliers pour y accéder;
c) Prévisibles: ils prévoient une procédure clairement établie assortie d’un calendrier indicatif pour chaque étape, et un descriptif précis des types de procédures et d’issues disponibles et des moyens de suivre la mise en œuvre;
d) Équitables: ils s’efforcent d’assurer que les parties lésées ont un accès raisonnable aux sources d’information, aux conseils et aux compétences nécessaires à la mise en œuvre d’une procédure de réclamation dans des conditions équitables, avisées et conformes;
e) Transparents: ils tiennent les requérants informés du cours de la procédure et fournissent des informations suffisantes sur la capacité du mécanisme à susciter la confiance dans son efficacité et à répondre à tous les intérêts publics en jeu;
f) Compatibles avec les droits: ils veillent à ce que l’issue des recours et les mesures de réparation soient compatibles avec les droits de l’homme internationalement reconnus;
g) Une source d’apprentissage permanent: ils s’appuient sur les mesures pertinentes pour tirer les enseignements propres à améliorer le mécanisme et à prévenir les réclamations et atteintes futures;
Les mécanismes de niveau opérationnel devraient aussi être:
h) Fondés sur la participation et le dialogue: consulter les groupes d’acteurs auxquels ils s’adressent au sujet de leur conception et de leurs résultats en mettant l’accent sur le dialogue concernant les moyens d’examiner et de résoudre les plaintes.
La question se pose également de savoir comment les titulaires des droits concernés pourraient exercer leur prérogative de participation si, dans une proportion substantielle des litiges impliquant l’ESG, ils ne sont pas formellement parties de la procédure. Imaginons, par exemple, que deux entreprises contractantes se disputent sur une certaine clause imposant certaines conditions dans la chaîne d'approvisionnement du contrat; et un certain groupe de travailleurs a été soumis à de l’esclavage au cours de cette chaîne d'approvisionnement.
Pour assurer une voix au collectif des individus touchés par des violations des droits de l’homme ou des catastrophes climatiques et environnementales, il est possible d’envisager l’admission d’amici curiae dans les procédures d’arbitrage à cet effet. Une fois de plus, l’analogie avec l’expérience internationale en matière de différends liés aux investissements est utilisée.
Dans l'affaire Bear Creek Mining v. Pérou,[10] le tribunal arbitral a reconnu la recevabilité de l'intervention d'amicus curiae dans la procédure. En 2014, Bear Creek a déposé une réclamation contre le Pérou en vertu de l'Accord de libre-échange (ALE) Canada-Pérou. Le tribunal a reçu trois demandes d'amicus curiae, dont deux (présentées par une organisation péruvienne de défense des droits de l'homme et un avocat péruvien) ont été acceptées et une autre (présentée par une entité américaine) a été rejetée.
De même, dans les arbitrages commerciaux impliquant des questions ESG, l’admission d’amicus curiae peut être un instrument précieux pour convaincre le tribunal arbitral, en tenant compte de toutes les nuances de l’affaire et des perspectives de tous les acteurs sociaux impliqués.
5. CONCLUSION
Le monde de l’arbitrage fait preuve, depuis des décennies, d’une sensibilité aux questions d’intérêt public, qui dépassent les seuls intérêts des parties en litige: dans les affaires de corruption, par exemple, on a longtemps pensé que l’institution arbitrale ne pouvait pas être de connivence avec de telles pratiques.[11] Pour cette raison, l’arbitrage semble être un for approprié pour juger des différends impliquant, entre autres, l’environnement, le climat et des violations des droits de l’homme.
Au long du texte, les principaux défis inhérents à la soumission des litiges ESG à l’arbitrage ont été examinés. Toutefois, ces obstacles peuvent être surmontés, notamment grâce à la flexibilité des procédures d'arbitrage.
Il serait naïf de croire que l’arbitrage puisse résoudre les problèmes de la planète. Malgré cela, avec l'incorporation de critères ESG dans les affaires privées, à mesure que les questions liées aux droits de l'homme et à l'environnement deviennent partie intégrante de l'économie contractuelle, l'arbitrage peut, puisqu’'il constitue un mécanisme récurrent de résolution des litiges dans de tels contrats, contribuer à la promotion de la justice sociale et du développement durable.
***
[1] Cette publication a bénéficié d’un séjour de recherche à l’École de Droit de Sciences Po, Paris, en 2023. Je remercie le Professeur Diego P. Fernández Arroyo pour ses conseils.
[2] « 1. Le présent Accord, en contribuant à la mise en œuvre de la Convention, notamment de son objectif, vise à renforcer la riposte mondiale à la menace des changements climatiques, dans le contexte du développement durable et de la lutte contre la pauvreté, notamment en : a) Contenant l'élévation de la température moyenne de la planète nettement en dessous de 2 °C par rapport aux niveaux préindustriels et en poursuivant l'action menée pour limiter l'élévation de la température à 1,5 °C par rapport aux niveaux préindustriels, étant entendu que cela réduirait sensiblement les risques et les effets des changements climatiques; b) Renforçant les capacités d'adaptation aux effets néfastes des changements climatiques et en promouvant la résilience à ces changements et un développement à faible émission de gaz à effet de serre, d'une manière qui ne menace pas la production alimentaire; c) Rendant les flux financiers compatibles avec un profil d'évolution vers un développement à faible émission de gaz à effet de serre et résilient aux changements climatiques ».
[6] « In summary, arbitration has become an attractive forum to resolve ESG and HR disputes. Based on current trends, its suitability to handle such disputes will only continue to increase. From the party perspective, the shift in use from soft law to hard law in imposing ESG and HR obligations on parties will inevitably lead to a rise in disputes over whether these obligations have been breached » (Gauthier Vannieuwenhuyse, Exploring the Suitability of Arbitration for Settling ESG and Human Rights Disputes, in Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration, [Kluwer Law International; Kluwer Law International 2023, Volume 40, Issue 1]).
[7] HANOTIAU, Bernard. L'arbitrabilité et la favor arbitrandum: un réexamen. Paris: Journal de Droit International, 1994. p. 901.
[8] Urbaser S.A. et Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Bikaia Ur Partzuergoa v. République Argentine (ICSID Case No. ARB/07/26).
[9] « Many proponents of international arbitration cite confidentiality as an important advantage of the arbitral process. Among other things, [...] confidentiality is perceived as encouraging efficient, dispassionate dispute resolution, rather than emotive ‘trial by press release’; reducing damaging disclosure of commercially-sensitive information to competitors and others; and facilitating settlement by minimzing the role of public posturing. » (BORN, Gary. International arbitration: law and practice. 3. ed. Wolters Kluwer, 2021. p. 231).
[10] Bear Creek Mining Corporation v. République du Pérou (ICSID Case No. ARB/14/21).
[11] En ce sens, voici par exemple le précédent suivant: « Le caractère illicite des contrats portant sur le versement de pots-de-vin est bien établi dans la jurisprudence arbitrale. Bien que la corruption soit illicite dans la plupart des ordres juridiques, les arbitres ne se limitent généralement pas à fonder leur décision sur un droit étatique, mais font encore appel à un principe général du droit ou à l’ordre public international ou transnational. » (Arrêt rendu dans l'affaire CCI n. 8891 en 1998).
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